или sub conditione[315].
После того как было представлено и само правило, и первое исключение (касающееся времени исполнения по договору), осталось исследовать второе исключение, касающееся случая просрочки должника[316]. То, что подобное исключение вообще действительно и направлено на негативный подход к должнику по сравнению с правилом, действующим в противном случае, не вызывает никаких споров. Негативность должна, бесспорно, вообще заключаться в том, что у кредитора должен быть выбор между разными моментами для оценки, т. е. он должен быть вправе выбирать самый выгодный момент. О том, что же представляют собой эти разные моменты на выбор, сформировались два мнения. Согласно одному мнению, у кредитора должен быть выбор между моментом просрочки и тем моментом, который имел бы силу без просрочки согласно общему правилу. Только в одном случае (когда против вора предъявляют condictio furtiva) это исключение должно усиливаться тем, что возмещать следует максимальную стоимость в течение всего промежутка времени (а не просто стоимость в один из двух указанных моментов времени)[317]. Второе мнение сводится к тому, чтобы только что упомянутый для вора более строгий подход наступал при любой просрочке вообще, так что в каждом случае просрочки должник обязан был бы платить максимальную стоимость, которой вещь могла бы достичь в течение всего промежутка времени[318].
Я считаю правильным первое мнение, которое различает вора и прочих должников, и обосновываю его сначала следующими отдельными свидетельствами.
I. О случае просрочки в целом говорится в следующих фрагментах: 1. L. 3, § 3 de act. emti (19. 1):
«Si per venditorem vini mora fuerit, quo minus traderet, condemnari cum oportet, utro tempore pluris vinum fuit, vel quo venit[319], vel quo lis in condemnationem deducitur[320]: item quo loco pluris fuit, vel quo venit, vel ubi agatur».
В этом фрагменте явно говорится о выборе между двумя отдельными моментами и отнюдь не об изменениях, приходящихся на промежуточный период. В пользу этого говорит и полное уравнивание времени с местом, поскольку вопрос явно возникал только о выборе одного из двух отдельных мест, а не из всех мест, расположенных посередине между ними.
2. L. 21, § 3 de act. emti (19. 1):
«Cum per venditorem steterit quo minus res tradat… nec major fit obligatio, quod tardius agitur, quamvis crescat si vinum hodie pluris sit: merito: quia sive datum esset, haberem emptor, sive non: quoniam saltem hodie dandum est, quod iam olim dari oportuit».
И в этом фрагменте речь не идет о колеблющихся ценах промежуточного периода – только цена на момент просрочки сравнивается с ценой, которая имеется hodie, т. е. в момент вынесения судебного решения, для правильного содержания которого именно здесь должно даваться указание.
3. L. 37 mandati (17. 1):
«Aliter in stipulatione servatur: nam tunc id tempus spectatur, quo agitur: nisi forte aut per promissorem steterit, quo minus sua die solveret, aut per creditorem, quo minus acciperet: etenim neutri eorum frustratio sua prodesse debet».
Здесь цель всего исключения правильно сводится к тому, что должник не должен получить выгоду от своего противоправного затягивания; эта же цель полностью достигается благодаря выбору истца между двумя указанными моментами времени, и только на них указывают в приведенном фрагменте.
4. L. 3 de cont. tritic. (13. 3)[321].
II. Просрочка вора рассматривается в следующем фрагменте[322]:
«Si ex causa furtiva res condicatur, cujus temporis aestimatio fiat, quaeritur. Placet tamen, id tempus spectandum, quo res unquam plurimi fuit: maxime, cum deteriorem rem factam fur dando non liberatur: semper enim moram fur facere videtur».
L. 59 de verb. obl. (45. 1); L. 11 de re jud. (42. 1).
Я говорю здесь только об этом исключении: только оно имеет практическое значение. Но для просрочки кредитора (в принятии вещи) действительно такое же исключение, что и для просрочки должника, а именно то, что его просрочка не должна давать ему выгоду, т. е. у противной стороны есть выбор между двумя моментами оценки. Однако фрагменты об этом менее понятны и определенны (L. 37 mand. (17. 1); L. 3, § 4 de act. emt. (19. 1)).
При этом молчаливо предполагается, что передачу требовали немедленно, т. е. время договора совпадает с временем просрочки. В противном случае просрочку можно было бы считать безразличной, что точно не подразумевал Помпоний, который сразу в начальных словах называет просрочку условием последующих требований.
«
Этот важный фрагмент будет объяснен только в следующем параграфе, а затем использован и в теперешней цели.
L. 8, § 1 de cond. furt. (13. 1) Ульпиана; равным образом – в случае
