истец, кажется, не несет никаких убытков вследствие отсутствия владения, поскольку его имущество после произошедшей гибели имело бы такой же размер независимо от того, был он лишен владения или нет.
Однако эта видимость исчезает, если сопоставить упомянутое ограничение с только что предпринятой попыткой объяснения первого ограничения. Ведь если даже гибели присущ столь общий характер, что она произошла бы в любом случае, то все же нельзя отрицать возможность того, что истец мог бы своевременно продать и тем самым предотвратить всякую утрату в своем имуществе. Но именно этой отсутствующей возможностью, как было показано выше, обосновывается строгая обязанность ответчика.
Спросим теперь, что встречается в источниках римского права об этом втором ограничении.
Все ясные и решающие фрагменты, которые выше использовались для установления самого строгого правила, молчат об этом полностью. Если, стало быть, во многих фрагментах безоговорочно говорится о том, что в случае стипуляции должник из-за просрочки становится обязанным возместить случайную гибель обещанной вещи (без какого-либо упоминания указанного ограничения), то мы, допуская ограничение, вступали бы в решительное противоречие по меньшей мере с этими фрагментами, и потребовались бы очень ясные, недвусмысленные свидетельства, если бы у нас возникло хотя бы одно сомнение или если бы мы попытались объединить кажущиеся противоречивыми фрагменты. Точно так же дело обстоит со строгим обязательством недобросовестного владельца, а также со своеобразным видом просрочки в исках in rem.
То же, что мы на самом деле находим в римском праве об этом мнимом ограничении, можно свести к следующим высказываниям.
А. В случае actio ad exhibendum выше уже было высказано положение, что случайная гибель вещи после литисконтестации иногда обязывает ответчика к возмещению, что следует понимать так, что строгая обязанность наступает при таких же условиях, как и в случае виндикационного иска. К этому высказыванию Павел добавляет следующие слова[296]:
«Tanto magis, si apparebit, eo casu mortuum esse, qui non incidisset, si tum exhibitus fuisset».
В этих словах выражается не что иное, как особое подтверждение высказывания о названном здесь случае, но в них не заключается заявление о том, что силу должно иметь обратное, если гибель произойдет по-иному. В этих словах отнюдь не заключается ограничение строгой обязанности.
В. В случае actio depositi Сабин и Кассий отрицали любую обязанность депозитария возместить случайную гибель; это мнение упоминается Гаем только с исторической точки зрения, без согласия с ним, а последующими юристами, равно как и в последующей компиляции, отвергается (§ 273). Это отвергнутое древнее мнение получает в конце фрагмента следующее дополнение[297]:
«utique, cum interitura esset ea res, etsi restituta esset actori».
Эти слова можно истолковать двояко. Они могут означать: «отрицание не вызывает сомнений особенно в этом случае (хотя оно и помимо
L. 12, § 4 ad exhib. (10. 4).
L. 12, § 4 depos. (16. 3).
