могут принимать решения лишь по просьбе сторон. Отличаясь в этом отношении от судов первой инстанции, они все равно обязаны «толковать» закон, а не принимать его автоматически. Однако это не дает основания заключить, что верховные судьи находятся в том же положении, что и законодатели, которые могут, как выразился Карлтон Кемп Аллен, создать новый закон в том смысле, который совершенно исключен для судов[100].
Умудренные живым опытом действующего права, судьи, во-первых, являются компетентными специалистами, произвол которых к тому же в гораздо большей степени, нежели это касается власти законодательной, ограничен функционированием кассационной и надзорной инстанций, а во-вторых – они принимают свои решения, обсуждая каждый вопрос в перекрестном освещении состязательного процесса. А если учесть продолжительность времени, в течение которого развивалось case law (судебное право), и число умов, с помощью которых оно вырабатывалось, есть достаточные основания скорее говорить о его достоинствах, нежели критиковать.
§ 4. Нормативный договор
Сегодня нормативный договор, т. е. соглашение двух или более сторон, из которого вытекают их права и юридические обязанности, признается источником права. Этот источник следует отнести к спонтанному праву, поскольку стороны заключают договор не ради создания нормы права, а для достижения тех или иных целей. Однако нормы права (правила поведения) образуются или применяются за счет того, что отработанным (и отрабатываемым в процессе движения к цели) правилам поведения обеспечивается защита со всеми вытекающими отсюда следствиями.
Другое дело, что при сравнительном анализе нормативного договора и нормативно-правового акта возникают некоторые, причем серьезные, вопросы, на которые ответов пока нет. Нормативный договор отличается от нормативно-правового акта прежде всего тем, что вытекающая из него норма права адресована только сторонам этого договора, т. е. конкретным лицам, и потому нормативный договор и вытекающая из него норма права (субъективные права, юридические обязанности) не имеют общего характера. Тем не менее нормативный договор как источник права прочно обосновался в нашей научной и учебной литературе и, по-видимому, в жизни. Если нормативный договор, или договор с нормативным содержанием, в действительности есть юридическая фикция, то это фикция очень полезная в том смысле, что ее использование позволяет оперативно решать многие проблемы, возникающие в корпоративной сфере, в сфере строительства, банковской сфере и во многих других сферах, избегая тем самым тупиков, которые непременно возникнут, если ждать, пока для каждого из множества случаев будет разработан и принят нормативно-правовой акт. Вместе с тем можно говорить и о том, что нормативный договор является видом обычного, негосударственного права.
Юридическая доктрина как источник права характерна для мусульманского права. Более всего мусульманское право обязано своим оформлением муджтахидам – просвещенным правоведам, которые занимались
Приводится по:
