La escurridiza noción de ‘arbitraje’:
Un ejercicio de definición tan arduo como importante
I. INTRODUCCIÓN
La definición de ‘arbitraje’ ha mostrado ser elusiva. A continuación se comenta, tomando como punto de partida la experiencia mexicana.
Para ello, describiré la definición textual (§II), la judicial (§III), para luego proponer los elementos que debe contener la definición de ‘arbitraje’ (§IV).
II. ANTECEDENTE: LA DEFINICIÓN CIRCULAR
El derecho arbitral mexicano se basa en la ley modelo de arbitraje comercial internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (cnudmi).1 Siguiendo la pauta de la Ley Modelo,2 optó por no definir el tema.3 O, más bien, adoptó una definición que un puritano de la lógica criticaría4 y calificaría como “circular”.5 Me refiero a lo dispuesto en el Artículo 1416 del Código de Comercio, que, en su fracción segunda, dice:
Para los efectos del presente título se entenderá por (…) Arbitraje: cualquier procedimiento arbitral de carácter comercial, con independencia de que sea o no una institución arbitral permanente ante la que se lleve a cabo (…).
(énfasis añadido)
El efecto y objetivo de dicha definición circular de ‘arbitraje’ es dejar a que el Poder Judicial mexicano destile una noción propia.
Si bien desde hace tiempo autores mexicanos habían ofrecidos definiciones,6 lo cierto es que faltaba una respuesta judicial.
III. LA DEFINICIÓN JUDICIAL
A. Introducción: importancia del ejercicio
Si bien todo ejercicio de definición es difícil, la definición de este término lo era aún más. El motivo es triple. Primero, las nociones vecinas. Segundo, la (promiscua) utilización del término ‘arbitraje’ por el legislador mexicano. Tercero, el impacto que una definición demasiado amplia o inexacta podría tener.
1. Nociones vecinas
Existen instituciones que guardan similitudes con el arbitraje. Por ejemplo, la mediación, la conciliación, los procedimientos de expertos, la transacción y (según algunos) el mandato. Su parecido y diferencia específica ha sido abordada en otro contexto,7 por lo que no repetiré el análisis. Solo dejo constancia de que su caracterización ha propiciado diferencias, lo cual justifica la aseveración de que el ejercicio de definición es arduo.
2. Liberalidad en la utilización de la palabra ‘arbitraje’
El término ‘arbitraje’ es utilizado con cierta promiscuidad. Instituciones que distan de ser lo que en verdad puede calificarse como ‘arbitraje’ la llevan en su nombre. El resultado ha sido confusión. Pondré algunos ejemplos:
a) La Junta Federal de Conciliación y Arbitraje, que no es más que litigio laboral;8
b) La Comisión Nacional de Arbitraje Médico, que es una institución administrativa ante la cual se ventilan quejas en materia médica;
c) La posibilidad de que la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (Condusef) actúe como árbitro,9 siendo que no es más que una entidad administrativa ante la cual se presentan quejas por usuarios de servicios bancarios y financieros;
d) Los procedimientos ante la Comisión de Apelación y Arbitraje del Deporte, que es un procedimiento ante un órgano administrativo;10
e) En materia de protección al consumidor, la posibilidad que la Procuraduría Federal de Protección del Consumidor actúe como árbitro.11 De nuevo, una entidad administrativa;
f) En materia de seguros12 y fianzas13 se contemplaba la posibilidad del Presidente de la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas para actuar como árbitro; y
g) Las referencias al arbitraje en la legislación agraria y su órgano administrador: la Procuraduría Agraria.14
Todas estas instancias de utilización de la palabra ‘arbitraje’ merecen la crítica de que en verdad no son ‘arbitraje’. Son instancias de litigio o procedimientos administrativos.
3. Implicaciones
La utilización de la palabra ‘arbitraje’ para bautizar instancias de procedimientos administrativos tuvo como resultado propiciar el debate sobre la procedencia del Juicio de Amparo para recurrir actos o resoluciones dictadas por dichas instituciones.
A la fecha, el Poder Judicial ha sido claro en que el amparo no procede ni contra el laudo15 ni contra el árbitro.16 El razonamiento que ha prevalecido es que no se reúnen los requisitos de procedencia: no se está ante una autoridad, requisito sine qua non de la procedencia del Juicio de Amparo.17
Pero para mantener el statu quo correcto era indispensable que la definición judicial fuera acertada, so pena de invitar a que se modifique el criterio.
B. Primeros antecedentes Judiciales
Existen precedentes judiciales dignos de ser citados y aplaudidos. Por ejemplo:
Arbitraje. El arbitraje es una convención que la ley reconoce y que, por cuanto implica una renuncia al conocimiento de la controversia por la autoridad judicial, tiene una importancia procesal negativa. Ese contrato es el llamado de compromiso, y en virtud de él, las partes confían la decisión de sus conflictos a uno o más particulares; de ese modo, se sustituye el proceso con algo que es afín a él, en su figura lógica, supuesto que en uno y otro casos, se define una contienda mediante un juicio ajeno; sin embargo, el árbitro no es funcionario del Estado, ni tiene jurisdicción propia o delegada; las facultades de que usa, se derivan de la voluntad de las partes, expresada de acuerdo con la ley, y aunque la sentencia o laudo arbitral, no puede revocarse por la voluntad de uno de los interesados, no es por sí misma ejecutiva. El laudo solo puede convertirse en ejecutivo, por la mediación de un acto realizado por un órgano jurisdiccional, que, sin quitarle su naturaleza privada, asume su contenido; de suerte que, entonces, el laudo se equipara al acto jurisdiccional. El laudo solo puede reputarse como una obra de lógica jurídica, que es acogida por el Estado, si se realizó en las materias y formas permitidas por la ley. El laudo es como los considerandos de la sentencia, en la que el elemento lógico, no tiene más valor que el de preparación del acto de voluntad, con el cual el Juez formula la voluntad de la ley, que es en lo que consiste el acto jurisdiccional de la sentencia. Esa preparación lógica no es por sí misma acto jurisdiccional, sino en cuanto se realiza por un órgano del Estado. El árbitro carece de imperio, puesto que no puede examinar coactivamente testigos ni practicar inspecciones oculares, etcétera; y sus laudos son actos privados, puesto que provienen de particulares, y son ejecutivos solo cuando los órganos del Estado han añadido, a la materia lógica del laudo, la materia jurisdiccional de una sentencia. La función jurisdiccional compete al Estado y no puede ser conferida sino a los órganos del mismo; pero obrar en calidad de órgano del Estado, significa perseguir, con la propia voluntad, intereses públicos, lo que evidentemente no hacen las partes cuando comprometen en árbitros sus cuestiones, puesto que entonces persiguen fines exclusivamente privados; de modo que las relaciones entre las mismas partes y el árbitro son privadas y el laudo es juicio privado y no sentencia, y estando desprovisto, por lo mismo, del elemento jurisdiccional de un fallo judicial, no es ejecutable sino hasta que le preste su autoridad algún órgano del Estado que lo mande cumplir. El laudo y el exeqüatur, deben ser considerados como complementarios, son dos aspectos de un solo acto jurídico; uno, es el elemento lógico que prepara la declaración de la voluntad de la ley que ha de aplicarse en el caso
