“en conciencia” implica un procedimiento eminentemente contractual donde la solución a la controversia se presenta mediante una decisión más equitativa y justa que jurídica, o estrictamente apegada al derecho aplicable y que está fundada en la propia voluntad de las partes en disenso, lo que se presenta por una transmisión de la voluntad. Por ello jurídicamente resulta válido afirmar que esta forma de solución de conflictos concluye con un acuerdo o convención que tiene los efectos de la transacción y por tales motivos no tiene que estar fundado ni motivado, razones por las cuales se le considera un mecanismo convencional de autocomposición a pesar de la intervención de terceros, pues la intervención del tribunal arbitral (único o por varios árbitros) materialmente significa una decisión propia y autoimpuesta por las partes, adoptada por su representante con facultades suficientes para comprometerlas contractualmente y donde su decisión les afecta como si fueran tomadas por propia voluntad y autosometimiento a la decisión de avenencia emitida, siendo precisamente esta característica, por otra parte, lo que implica “fallar en conciencia”, es decir, la valoración de las pruebas, así como la argumentación, motivos y fundamentos de la sentencia no requieren constar por escrito sino que pueden ser obviadas y pasar de inmediato a la decisión, es decir, se pueden resolver de plano y sin ninguna explicación detallada (las cavilaciones y razonamientos quedan en la conciencia del árbitro y no pasan al documento del laudo) toda vez que se trata de una actividad cumplida por particulares en ejercicio de sus voluntades; de ahí que no caben las exigencias aplicables a los actos públicos de autoridad, que indefectiblemente deben estar fundados y motivados en congruencia con los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En todos los casos, el tribunal arbitral debe decidir con base en las estipulaciones del convenio y tener en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso (artículo 1445, último párrafo); y si no existe pacto en contrario, por regla general el laudo deberá dictarse por escrito, motivado y firmado por el o los árbitros, aunque tratándose de tribunales arbitrales con una composición compleja bastará la firma de la mayoría, siempre que se deje constancia de las firmas faltantes; constará la fecha y el lugar del arbitraje y el fallo se notificará a cada una de las partes mediante entrega de una copia firmada por los árbitros (artículo 1448).35
(énfasis añadido)
La frase resaltada puede ser entendida de diversas maneras, incluyendo lo que automáticamente debe entenderse por la facultad para resolver ex aequo et bono. En otras tesis se dijo:
Arbitraje. Subclasificaciones bajo criterios de valoración. El arbitraje, además de ser voluntario, forzoso o intermedio, según la intervención y medida de la libre voluntad de las partes que se comprometen en árbitros, se subclasifica a su vez bajo criterios de valoración en: a) jurídico o de hecho, donde el árbitro se rige por disposiciones legales que ha de interpretar y aplicar en los alcances precisos que su técnica o especialización le facultan; b) de equidad o amigable composición, aquel en que se habilita por las partes al árbitro para proponer soluciones de acercamiento entre intereses contrapuestos, propiciando fórmulas equitativas cuya obligatoriedad es facultativa, es decir, que se rigen por las reglas de la caballerosidad y el honor que el compromiso supone, pero no por soluciones técnicas basadas en fórmulas de derecho o normas jurídicas; c) formal, cuando se aplican disposiciones conocidas como las del juicio de conocimiento ordinario y las demás solemnidades se guían por normas de derecho práctico, como la manera de emitir las sentencias o apreciar la prueba producida; d) no formal o ad hoc, si el procedimiento o el derecho aplicable a la solución se ajusta a las modalidades que las partes acuerdan; e) interno o doméstico, cuando se rige por árbitros o disposiciones locales; y, f) extranjero o internacional, si las normas en uso provienen de tratados o convenios internacionales.36
(énfasis añadido)
Tal parece que la facultad ex aequo et bono se concibió como la facultad de que el árbitro actúe como mediador. Ello, que de sí toca otra polémica,37 no es el quid de la facultad para decidir ex aequo et bono. Se trata de temas distintos.
Su alusión en esta tesis es, en mi opinión, un yerro, aunque no genera problema práctico alguno.
IV. ELEMENTOS ADICIONALES
Llevo algún tiempo meditando sobre la noción de arbitraje, desde que leí una (generosa) reseña de mi libro Arbitraje,38 donde con dos palabras y un signo de interrogación, encerradas dentro de paréntesis, con su habitual sutileza y agudeza, Jan Paulsson insinúa que es (era) necesario meditar sobre la definición. En sus palabras:39
The very notion of arbitration is supple, and theoretical boundaries may evolve. The author, at p. 57, proposes his own articulation of the elements that (for now?) constitute arbitration.
(énfasis añadido)
Dicha oración aguijoneó en mí el deseo de profundizar. Antes de comunicar mis conclusiones, mencionaré lo que había definido como arbitraje, que mereció dicha observación.
A. Definición incipiente
Al hablar de “arbitraje” se deben contemplar procedimientos que involucran los siguientes elementos: (1) la existencia de una controversia; (2) cuya solución vendrá de un tercero que es un particular y no una autoridad; (3) que la decisión es final (no sujeta a apelaciones); y (4) que la decisión es vinculatoria (no sugestiva).40
La descripción anterior parecería ser clara, pero existen casos que se confunden con “arbitraje” y otros que están sujetos a discusión. Algunos de los procedimientos que con frecuencia se confunden con “arbitraje” son, por ejemplo, el “arbitrato irrituale” italiano, el “Bindend Advies” holandés, el “Schiedsgutachten” alemán y el “valuation” inglés. El que dichos procedimientos puedan calificar como “arbitraje” o no es dependiente del derecho del Estado en particular.
Algunos de los procedimientos que están sujetos a discusión por rayar en lo fino son, por ejemplo, la adaptación de contratos (“adaptation of contracts” o “supplementation”) que busca llenar vacíos intencionalmente dejados en los contratos por las partes. Otros casos discutibles son los procedimientos de Expertos (“Expertise”41) o de Determinación de Hechos (“Fact Finding”42). El motivo por el cual estos procedimientos generan duda –inclusive entre expertos– es que parecen ser un punto medio entre un procedimiento meramente contractual (puesto que involucran determinaciones fácticas –aunque sean técnicas– y no jurídicas) y un mecanismo de solución de controversias.
B. Elementos adicionales
Deseo postular que cualquier ejercicio de definición de la noción ‘arbitraje’ debe contener dos ingredientes frecuentemente ignorados:
1. El proceso; y
2. El resultado.
1. Proceso
Debe aquilatarse el proceso. Esto es lo que lo distingue de nociones parecidas y que han generado polémica. Si el ejercicio que se sigue es uno que implica el intercambio de posturas (jurídicas o fácticas) sobre un punto, de tal forma que ambas partes tengan oportunidad de comunicar su diferencia de opinión sobre lo que se discute, y refutar la de su adversario con miras a lograr un fallo que determine a quién asiste la razón43 de entre ambas posturas, entonces se está en presencia de un ‘proceso’44 que puede merecer ser considerado ‘arbitral’.
Diferénciese esto de una figura que genera dudas: acudir a un tercero, con frecuencia experto en una materia, para que unilateralmente emita una opinión sobre un punto técnico.
Pero la realidad con frecuencia nubla estos extremos. En ocasiones se pide que el ‘Tercero’ escuche a las partes antes de emitir su opinión. En otras ocasiones, se pacta que dicha opinión no será recurrible, o será obligatoria. Un ejemplo de una ‘mediación’ en la que participé echa luz sobre el tema. El contrato
