Como el lector puede imaginarse, surgió la duda sobre la naturaleza de la institución que estaba siendo activada. ¿Era arbitral o pericial? Y el proceso pagó las consecuencias.
2. Resultado
El resultado es clave. No me refiero a que resuelva la controversia. Ello está dado. Me refiero al efecto jurídico que la resolución tiene. Si las partes pactan que la decisión es obligatoria o –como frecuentemente se observa– ‘vinculatoria’, y que no podrá ser recurrida (es ‘final’), se estará en el género próximo del ‘arbitraje’. En la medida en que esto no esté presente, la figura será diversa.
Este elemento es frecuentemente aludido de forma variada, lo cual invita diferencias. Por ejemplo, si el documento origen de la facultad alude a que el Tercero ‘sugerirá’ o ‘determinará’ o ‘declarará’ o ‘decidirá’ u ‘ordenará’, las consecuencias serán diametralmente opuestas.
Un caso reciente e importante es ilustrativo. ICM v. Registry versó sobre la revisión por un ‘Panel Independiente de Revisión’ (“Independent Review Panel”) de la actuación de ICANN45 con respecto al (polémico) tema de cómo manejar los sitios de Internet pornográficos.46 Mucho puede decirse sobre este caso. Me ceñiré a lo relevante para el tema de este ensayo.
Siendo que la cláusula ‘arbitral’ tenía referencias equívocas, interpretables en diversos sentidos,47 uno de los puntos a decidir versó sobre la naturaleza de las facultades otorgadas al Panel Independiente de Revisión. Para determinar cuál era la naturaleza de sus determinaciones, el tribunal razonó que:
134. (…) Todos estos elementos son indicativos de un procedimiento arbitral del que se desprende un laudo vinculante.
133. Pero existen otros indicios que abogan a favor de la postura contraria, y con más peso. La autoridad del IRP [Panel de Revisión Independiente] debía “declarar si una acción o falta de acción del Consejo era inconsistente con los Estatutos – “declarar”, no “decidir” ni “determinar”. La sección 3(8) de los Estatutos establece que el IRP debe tener la autoridad para “recomendar que el Consejo suspenda cualquier acción o decisión, o que el Consejo lleve a cabo una acción provisional, hasta el momento en que el Consejo revise y cumpla con la opinión del IRP”. El IRP no puede “ordenar” medidas provisionales, solo puede “recomendarlas”, y esto hasta que el Consejo “revise” y “actúe en base a la opinión” del IRP. Un consejo al que se le encomiende revisar una opinión no se le encomienda implementar una decisión vinculante. Además, la Sección 3(15) establece que, “De ser posible, el Consejo deberá considerar la declaración del IRP en su siguiente junta.” Esta disposición informal temporal no hace más que “considerar” la declaración del IRP, y al hacerlo en la siguiente junta de Consejo “de ser posible”, enfatiza que no es vinculante. Si la Declaración del IRP fuese vinculante, no habría nada que considerar, sino que existiría una determinación o decisión a implementar de manera oportuna. Los Procedimientos Suplementarios adoptados por IRP, en el artículo “Forma y Efecto de una Declaración IRP”, omiten significativamente la disposición del Artículo 27 del Reglamento [de arbitraje] ICDR que especifica que el laudo “debe ser final y vinculante para las partes”. (C-12.) Además, los trabajos preparatorios de las disposiciones del IRP resumidos en el párrafo 93 confirman que la intención de los redactores del proceso IRP era el de poner en su lugar un proceso que produjera declaraciones que no fuesen vinculantes y que dejaran la facultad de toma de decisión en las manos del Consejo.
[134. (…) All of these elements are suggestive of an arbitral process that produces a binding award.
133. But there are other indicia that cut the other way, and more deeply. The authority of the IRP is “to declare whether an action or inaction of the Board was inconsistent with the Articles of Incorporation or Bylaws” – to “declare”, not to “decide” or to “determine”. Section 3(8) of the Bylaws continues that the IRP shall have the authority to “recommend that the Board stay any action or decision, or that the Board take any interim action, until such time as the Board reviews and acts upon the opinion of the IRP”. The IRP cannot “order” interim measures but do no more than “recommend” them, and this until the Board “reviews” and “acts upon the opinion” of the IRP. A board charged with reviewing an opinion is not charged with implementing a binding decision. Moreover, Section 3(15) provides that, “Where feasible, the Board shall consider the IRP declaration at the Board’s next meeting.” This relaxed temporal proviso to do no more than “consider” the IRP declaration, and to do so at the next meeting of the Board “where feasible”, emphasizes that it is not binding. If the IRP’s Declaration were binding, there would be nothing to consider but rather a determination or decision to implement in a timely manner. The Supplementary Procedures adopted for IRP, in the article on “Form and Effect of an IRP Declaration”, significantly omit the provision of Article 27 of the ICDR Rules specifying that award “shall be final and binding on the parties”. (C-12.) Moreover, the preparatory work of the IRP provisions summarized above in paragraph 93 confirms that the intention of the drafters of the IRP process was to put in place a process that produced declarations that would not be binding and that left ultimate decision-making authority in the hands of the Board.]
(énfasis añadido)
Como puede observarse, el criterio medular para definir si se estaba en presencia de ‘arbitraje’ fue el efecto jurídico de la facultad que se estaba otorgando. Si la facultad era ‘decidir’, ‘determinar’ u ‘ordenar’, entonces el mecanismo era arbitral. Si la facultad se ceñía a ‘recomendar’ o ‘declarar’, se trataba de otra criatura.
Cualquiera que sea su differentia specifica con otras instituciones, el genus proximum del arbitraje tiene que incluir una decisión cuyo efecto jurídico sea obligar y dar fuerza de cosa juzgada a la decisión.
V. COMENTARIO FINAL
El arbitraje es una herramienta que in crescendo gana más espacios y adeptos. Es utilizado con creciente frecuencia por usuarios sofisticados que requieren de esquemas de solución de problemas que no son aptamente manejados por el mecanismo proveído por el Estado: el litigio.
Entender esto es de suma importancia para todo abogado sofisticado. Entre más se complica la realidad, más se requiere de instrumentos que permitan confeccionar formas de resolver problemas delicados en forma sofisticada y costo-eficiente. El arbitraje ha probado ser la herramienta ideal para dicha finalidad. El motivo es su maleabilidad y calidad de régimen. Ello explica que no solo controversias mercantiles, sino problemas sociales serios, sean resueltos utilizando este mecanismo.48 Pero para que el objetivo se logre, su correcta concepción por la Judicatura es indispensable. Es ante dicho trasfondo que los desarrollos judiciales sobre la materia son dignos de aplaudirse.
1 Para abundar, véase ICCA National Report Mexico.
2 Aron Broches, Commentary on the uncitral Model Law an International Commercial Arbitration, Kluwer Law and Taxation Publishers, Boston, 1990, p. 38.
3 Dada la dificultad de uniformar esta área de la Ley Modelo, los redactores decidieron que una definición precisa era innecesaria. Sin embargo, quisieron cerciorarse que abarcara tanto arbitraje institucional como ad hoc.
4 Puesto que es un principio básico de la lógica que lo definido no puede entrar en la definición. Ver Irving M. Copi y Carl Cohen, Introducción a la Lógica, Ed. Limusa, Noriega Editores, 1995, p. 197.
