(2) mandatario, (3) la transacción y (4) experto. A continuación se analizarán.
1. Mediador y Conciliador
Existe un álgido (y cansado, en mi opinión54) debate sobre el concepto y diferencia entre la mediación y conciliación. No será repetido.55 Para efectos de este análisis ambos serán concebidos como mecanismos de solución de controversias en los que participa un tercero-neutral para asistir a que las partes lleguen a una solución de su controversia sin que la decisión u opinión que el tercero pueda emitir sea ejecutable.
Hay quien confunde al árbitro con el mediador o conciliador. Ello deriva de que las tres figuras comparten algo (su género próximo): en todas participa un tercero extraño que, con niveles distintos de intervención, colabora para resolver la controversia de las partes. La diferencia específica reside en las facultades del tercero. Mientras que el mediador interviene para ayudar a las partes a que ellas mismas resuelvan su controversia y el conciliador sugiere una solución; el árbitro realiza un acto jurisdiccional: emite un fallo (el laudo) que tiene fuerza de cosa juzgada y que vincula (obliga) a las partes.
Una segunda diferencia es la participación de las partes en la solución de la controversia. Mientras que en la mediación y conciliación se trata de conducta cooperativa: procedimientos de ‘caucus’,56 en un arbitraje el procedimiento es adversarial.
2. Mandatario
Hay quien postula que el árbitro es un mandatario de las partes, por lo cual el arbitraje es asimilable a un mandato. Se le encomienda la realización de un acto jurídico (resolver una controversia) cuyo efecto impactará un patrimonio distinto al suyo: el de sus mandantes.
Considero que la caracterización peca de algo importante (que es su diferencia específica): en el mandato: los mandantes no solo pueden encomendar qué hacer al mandatario, sino cómo hacerlo. Tomando esto en cuenta considero que se está forzando la institución. Las partes no pueden decirle al árbitro cómo resolver, por lo que la asimilación parece inadecuada.
3. Transacción
Algunos asimilan al arbitraje a una transacción. El motivo principal reside en que comparten algo en común: mediante ambos se obtiene un documento que tiene fuerza de cosa juzgada.
Considero que existen tres motivos por los que la institución dista de poder abarcar al arbitraje. El primero es palpable: en la transacción no hay tercero. El segundo es un poco más sutil: mediante la transacción, las partes, haciéndose recíprocas concesiones, resuelven una controversia.57 En arbitraje esto no sucede. No hay recíprocas concesiones. El árbitro determinará a quién asiste el derecho, sin que por dicho motivo haya ocurrido una concesión frente a la otra parte.
Tercero, el arbitraje resulta en un acto jurisdiccional. La transacción es un contrato. En la transacción no hay una renuncia de ejercer ante tribunales un derecho de acción. En el arbitraje sí.58
4. Experto
Mediante un procedimiento de expertos (o el galicismo bajo el cual es más conocido ‘expertise’) se busca obtener una opinión sobre una cuestión técnica, que no necesariamente es jurídica.
El arbitraje y el expertise comparten algo: tercero(s) participa(n) dando su opinión para resolver una controversia. Sin embargo, difieren tanto subjetiva como objetivamente. Objetivamente, mientras que el árbitro resuelve una disputa después de realizar un acto jurisdiccional, el experto no hace más que dar una opinión sobre una cuestión técnica, de hecho. Subjetivamente, mientras que uno es un experto en un área del conocimiento humano, el otro no necesariamente reúne dicho requisito.
En esencia, sus diferencias son:59
a) Sujeto: El árbitro es un juzgador, el experto un tercero conocedor de una disciplina particular.
b) Facultades/Objeto: El árbitro emite un laudo que vincula a las partes por tener fuerza de cosa juzgada, el experto emite una opinión que (en principio) no vincula a las partes.
c) Resultado/Producto: El árbitro resuelve un litigio que involucra una pretensión jurídica, el experto emite una opinión sobre un hecho.
Con frecuencia las partes establecen cláusulas arbitrales ‘escalonadas’ y ello ha generado dudas sobre el papel y naturaleza del perito en dicho contexto.
Un ‘Acuerdo Arbitral Escalonado’60 es uno en el cual se contempla más de un mecanismo para resolver las controversias que puedan surgir de su relación.61 La forma en que se conjuga la pluralidad de métodos es variable, no estática. En ocasiones implica que una tiene que agotarse antes de acudir a otra. En otras no pueden seguirse en forma paralela o complementaria. La necesidad de agotar previamente uno antes de acudir a otro es una determinación contractual y casuista.62 Depende de lo que las partes hayan pactado. No es automática y no admite generalizaciones. Atiende a la arquitectura contractual.
La práctica muestra situaciones ambiguas en las que es difícil distinguir entre un procedimiento de expertos y el arbitraje. Ello dado las facultades que se le dan a los ‘peritos’. Ha sucedido que se le dan facultades que se asemejan más a un acto jurisdiccional que a la emisión de una opinión técnica.63 Las diferencias en las facultades que las partes pactan y la variedad de matices de las mismas han mostrado ser asombrosas. Y las posturas de diferentes expertos añaden a la complejidad. Siguiendo el principio de que la naturaleza de una institución no la dicta el título que las partes le den, sino su contenido (su régimen), hay quien postula que en ocasiones dichos ‘peritos’ en verdad son ‘árbitros’, y el procedimiento no es un ‘expertise’ sino ‘arbitraje’. Pero las posturas varían, y el motivo es claro: la ausencia de una línea clara que las distinga.
Ante ello, deseo hacer eco de una teoría que puede servir para echar luz a esta polémica.
C. La Teoría Jarrosson: Un Modelo para discernir
La ‘Teoría de binomios o ecuaciones de Jarrosson’64 desmenuza y contrasta los elementos relevantes de la siguiente manera:
Según Jarrosson, la naturaleza de la institución contemplada en el pacto de las partes dependerá de la conjugación in casu de estos elementos. Entendamos cada componente como si fueran químicos.65 Cada uno es un elemento66 distinto, y de su mezcla con otros tendremos compuestos67 distintos, con propiedades68 jurídicas diversas, mismas que a continuación explicaré.
TABLA PERIÓDICA DE ELEMENTOS – ARBITRAL
69 70
Jarrosson advierte sobre la existencia de un ‘fenómeno de atracción del arbitraje’: cuando algo que parece ‘arbitraje’ no es descalificado como tal, tenderá a pensarse que es arbitraje.71 Como política judicial, el fenómeno parece positivo. Después de todo, es más acorde con la voluntad de las partes darle plenos efectos jurídicos a la institución que parece que pactaron, aunque sea lacónicamente, que restárselos.
Habiendo ‘separado los átomos’ del ‘compuesto arbitral’, es de esperarse que en base a los mismos nuestra judicatura caracterice a la institución cuya naturaleza se ponga en tela de juicio.
III. REQUISITOS
A. Introducción
Son muchos los requisitos y virtudes que personas diversas requieren de los árbitros.72 Ante ello, puede sorprender que el derecho arbitral mexicano únicamente contemple dos: independencia e imparcialidad.73
