tipos de arbitrajes. Ante ello, la inclusión en ley de requisitos que sean apropiados para una especie de casos podría tornarlo inadecuado para otros. El segundo motivo es que los requisitos contemplados por derecho mexicano son los términos de arte que han encontrado eco en las legislaciones y reglas arbitrales a nivel mundial. Reflejan el consenso de la opinión internacional contemporánea. A tal grado que se han convertido en un requisito fundamental del arbitraje comercial internacional.74
Y así lo han calificado expertos distintos. Por ejemplo, el requisito de independencia ha sido tildado de un pilar del sistema arbitral,75 una regla básica,76 el fundamento mismo de la institución arbitral,77 la piedra angular del arbitraje,78 la condición para poder hablar de arbitraje,79 la marca la originalidad de la institución,80 como un deber deontológico,81 el fundamento mismo de la justicia arbitral,82 como un factor primordial de estabilidad del arbitraje,83 hasta aquellos que sostienen que el deber de independencia deriva de la función misma de arbitrar.84
No obstante la raigambre internacional que dichos requisitos han encontrado, existe confusión85 y debate sobre su noción y alcance. A primera vista, ambos términos podrían parecer intercambiables y, por ende, tautológicos. Podría pensarse que se refieren a un mismo tema: neutralidad. Sin embargo, tienen significados jurídicos distintos. A continuación se tratarán en conjunción con otras dos cualidades que, no siendo indispensables, son ocasionalmente útiles (§B), para luego enfrentarlos con situaciones que los ponen a prueba (§C).
B. Independencia e Imparcialidad
La doctrina y jurisprudencia arbitral, si bien no en forma unánime, concibe a la independencia como un criterio objetivo: se refiere al vínculo que puede existir entre un árbitro y las partes o el asunto objeto de la controversia. La imparcialidad se entiende como un criterio subjetivo y difícil de verificar: alude al estado mental de un árbitro. Pretende describir la ausencia de preferencia de una de las partes en el arbitraje o postura en el asunto en cuestión.
Tomemos cada uno por separado.
1. Independencia
La noción descrita, que ha sido generalmente aceptada como buen derecho, se ha enfrentado con discusiones de grado que hacen difícil deslindar su alcance. Después de todo, tomado a rajatabla, el requisito de independencia puede ser difícil de implementar. ¿Cómo exigir independencia total? ¿Que no el simple hecho de existir significa depender, relacionarse, de alguna manera?
Dado que no existe la independencia absoluta, ello necesariamente nos enfrasca en una discusión de grado.
Hay quien dice que se calificará de independiente al árbitro que carezca de vínculos “próximos, sustanciales, recientes y probados”.86 Claro que el quid reside en definir qué tan próximos, substanciales y recientes tienen que ser dichos vínculos para que un árbitro sea considerado como carente de independencia. De nuevo, una discusión de grado.
¿Qué hacer de dicha abstracción? ¿Tolerarla? Así parece hacerlo un conocido experto al decir que la independencia es un concepto elusivo que está fuera de descripción racional y puede ser identificada cuando uno la ve, y con frecuencia depende de quién la ve.87 Es por ello que la independencia de espíritu, lejos de ser una referencia absoluta, es en realidad una cuestión relativa.
¿Quiere ello decir que el concepto de ‘independencia’ es similar al de ‘pornografía’ bajo derecho estadounidense, donde la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos, al tener que enfrentarse con el difícil tema de definir ‘pornografía’, sostuvo que “I’ll know it when I see it”?88
En respuesta a la problemática descrita, se han generado dos grandes tendencias: la unitaria y la dualista. La unitaria asimila los conceptos de independencia e imparcialidad. Los usa intercambiablemente. La dualista le otorga un doble contenido a la independencia: (1) obligación particular, limitada, que añade una obligación distinta a la imparcialidad a la cual se le adjunta una obligación de neutralidad; y (2) una obligación general, que engloba independencia (propiamente dicha), imparcialidad, neutralidad y objetividad, entendidas de la siguiente manera:89
Neutralidad: la distancia del árbitro para con la cultura jurídica, política y religiosa de las partes.90 El desligamiento del ambiente jurídico, económico y político de donde proviene la disputa o las partes.
Imparcialidad: ausencia de una preconcepción (favorable o desfavorable) sin examen previo del fondo jurídico de la controversia.
Objetividad: aprensión fiel de la realidad.
Henry propone su abandono en beneficio de una unitaria que conciba genéricamente al deber de independencia incluyendo dos aspectos:91 (1) externo y objetivo y (2) interno y subjetivo. El objetivo hace de la independencia del árbitro una ‘situación’ que iría más lejos que la imparcialidad. El subjetivo hace referencia a la noción de independencia de espíritu, el cual se asemeja al concepto de imparcialidad.92
Henry propone que la apreciación de la independencia del árbitro deba ser objetiva, pero atemperada por consideraciones subjetivas.93 Lo bautiza “aproximación objetiva atemperada” (approche objective tempérée),94 lo cual implica:95
a) Que el cuestionamiento de la independencia no sea únicamente sobre su ánimo, sino que cuente con algún elemento concreto.
b) Que el árbitro no solo debe ser independiente, sino que debe aparentarlo.
c) El atemperamiento de la objetividad significa que el cuestionamiento creado por una circunstancia no es irrefutable, sino que debe considerarse a la luz de consideraciones subjetivas (v.gr., comportamiento del árbitro y de las partes). Sin dicho atemperamiento, los criterios objetivos desnudos tendrían como resultado –de ser aplicados rigurosamente– privar al mundo del arbitraje de sus mejores árbitros.
Hay casos que parecen haber adoptado una postura congruente con esta noción. Por ejemplo, en un conocido caso francés, la Corte de Apelación de París sostuvo que para que ciertas circunstancias puedan cuestionar la independencia del árbitro deben de tratarse de vínculos materiales o intelectuales tales que afecten el juicio del árbitro de tal manera que generen un riesgo claro de prejuicio ante una de las partes en el arbitraje.96
Diversos casos franceses97 han establecido que la independencia del árbitro es igual a la del juez.98 La independencia de espíritu es indispensable para ejercer el poder jurisdiccional que se les ha dado,99 sin importar la fuente.100 En palabras de Clay: es el proceso intelectual que permitirá tomar una decisión jurisdiccional libre de toda contingencia.101
Para finalizar, deseo abordar un tema difícil: la duración del deber de independencia. Si bien es claro que el deber de independencia permanece durante el procedimiento arbitral, no es perpetuo.102 ¿Quiere ello decir que, una vez emitido el laudo, deja de existir? ¿Puede el árbitro inmediatamente después contratar con alguna de las partes?
Casos diversos han hecho que dicha interrogante sea importante y la cantidad de situaciones rebasa la imaginación. Tomemos algunas.
Ha sucedido que el desempeño de ciertos profesionistas durante un arbitraje es tan bueno que, concluido el mismo, son contratados por una de las partes. Partiendo de la premisa de que nunca hubo un contacto durante el arbitraje, ¿será ello reprochable? Por un lado, el deber siempre fue observado durante su vigencia. Por otro, puede generar un problema de apariencia (puede motivar cuestionamientos sobre si existía algún vínculo previo). En un caso que se trajo a la atención del autor, los árbitros festejaron con la parte victoriosa en su yate. Sin duda alguna, aun suponiendo que no hubiera habido vínculo alguno, ello refleja (en el mejor de los casos) muy mal juicio. ¿Pero milita ello a favor de nunca entablar ninguna relación? Piénsese que el elogio más grande que puede recibir un árbitro es que la parte que perdió el arbitraje lo designe de nuevo
