las medidas necesarias, a menos que en el acuerdo sobre el procedimiento de nombramiento se prevean otros medios para conseguirlo”. La redacción anterior puede invitar interpretaciones equívocas. Dicha facultad del juez busca suplir la deficiencia de la parte que debería designar al árbitro en cuestión. Esta es una medida de último recurso, por lo que, en caso de que el acuerdo de las partes o las reglas aplicables establezcan un régimen distinto, aplicará este último. Lo anterior es lo que se quiso desear al establecer “a menos que en el acuerdo sobre el procedimiento de nombramiento se prevean otros medios para conseguirlo”.163 Esta es una disposición imperativa de la cual las partes no puedan pactar en contrario.164 El motivo es claro: busca evitar un impasse que impedirá la consecución del procedimiento o premiaría conducta ilícita.
e) Criterios de designación por un juez
El artículo 1427.V del Código de Comercio establece los lineamientos para que el juez designe un árbitro en cualquiera de las circunstancias que el artículo 1427 le otorga la facultad. Para ello, debe tener en cuenta lo siguiente:
i) Las condiciones requeridas y estipuladas en el acuerdo arbitral;
ii) Las medidas necesarias para garantizar el nombramiento de un árbitro independiente e imparcial; y
iii) La conveniencia de nombrar un árbitro de nacionalidad distinta a la de las partes; lo que se conoce como neutralidad, como se vio con anterioridad.
En caso de que un juzgador se encuentre ante la interrogante de a quién designar, se sugiere acudir a instituciones arbitrales nacionales para obtener orientación de candidatos. Esta práctica ha tenido lugar y ha sido seguida en forma plausible. Es de esperarse que así continúe.
f) Inapelabilidad de la designación del juez
Las decisiones del juez en relación con la designación de los árbitros en seguimiento con las facultades anteriormente descritas son inapelables. Lo anterior es una buena medida para restarle efectos a tácticas dilatorias. De lo contrario, la finalidad de eficiencia y velocidad del procedimiento arbitral se vería frustrada. Sin embargo, generan un riesgo: que la designación no recaiga en una persona adecuada para realizar la función. De nuevo, en el ejercicio de la función descrita, se sugiere que se consulten a las instituciones arbitrales que en México existen para guiar la designación. De lo contrario, lejos de ayudar a seguir un procedimiento arbitral expedito, puede entorpecerse.
La inclusión de la palabra ‘inapelables’ en el artículo 1429 del Código de Comercio ha dado lugar a que algunos consideren que, al no ser ‘apelable’, la designación es ‘revocable’. Es decir, dado que en materia procesal mercantil existen dos recursos (apelación y revocación), al excluir uno, necesariamente procede el otro. Dicha interpretación semántica es contrariada por la auténtica (la intención del legislador) pues los antecedentes de quienes diseñaron el texto muestran que la intención es que al mismo no recayera recurso alguno.165 Es de esperarse que la práctica judicial tome el curso correcto.
4. Límites a la libertad de diseñar un método de constitución
La autonomía de la voluntad en esta materia no es absoluta, tiene límites impuestos por los requisitos de una apropiada administración de justicia. Uno de estos límites es el deber del árbitro de ser independiente e imparcial. Otro límite es que el método de designación cumpla con principios elementales de debido proceso. En particular, el derecho de las partes a contar con un procedimiento justo y a ser tratados en forma equitativa. El primer requisito (contar con un tribunal independiente e imparcial) ha sido tratado, por lo que a continuación realizaré un comentario sobre el segundo requisito.
El requerimiento de que el método de designación cumpla con principios elementales de debido proceso podría parafrasearse en que las partes no pueden (válidamente) acordar ser tratadas en forma injusta. La limitante parece indiscutible en su concepción, pero puede dar lugar a problemas en su aplicación. ¿Debe cualquier ventaja estratégica interpretarse como una injusticia que le reste validez al método de designación?166 De contestarse en forma positiva, ¿cuál sería la solución? Es decir, ¿debe, al momento de detectar la más ligera ventaja a favor de una de las partes, la institución arbitral, la autoridad designadora o los árbitros, hacer caso omiso del método incluido en el acuerdo arbitral y aplicar el mecanismo previsto como supletorio en el reglamento o derecho arbitral? De nuevo, de contestar en forma positiva, ¿no invitaría ello a la invalidez del laudo?167 Después de todo, se está dejando de observar el mecanismo contemplado por las partes.
Un caso francés famoso echa luz sobre el tema: Dutco.168 En resumidas cuentas el caso involucró un arbitraje multipartes en el cual existían tres compañías (BKMI, Siemens y Dutco) que contrataron para la construcción de una fábrica de cemento. El contrato, del cual los tres eran parte, incluía un acuerdo arbitral CCI que contemplaba un tribunal arbitral trimembre. Dutco inició el procedimiento arbitral en contra de los otros dos y nominó un árbitro. La Corte de Arbitraje de la CCI solicitó que los otros dos (Bkmi y Siemens) conjuntamente (como demandados) designaran un árbitro. Bkmi y Siemens impugnaron la solicitud argumentando que su diferencia de intereses les impedía ponerse de acuerdo sobre un mismo árbitro. Ante ello, la Corte CCI designó al árbitro.
El procedimiento continuó y el laudo que como resultado de ello surgió fue atacado ante la Corte de Apelación de París. Los demandados sostenían, inter alia, que se trataba de un arbitraje multipartes y que el principio de igualdad exigía que cada quien designara su propio árbitro y que, por consiguiente, cada uno participara en forma igualitaria en la constitución del tribunal arbitral. La Corte de Apelación rechazó la solicitud sosteniendo que no había habido violación del principio de igualdad en la constitución del tribunal arbitral dado que el acuerdo arbitral podría interpretarse en el sentido de requerir que dos de las partes designaran un árbitro único entre ellos. La Corte de Casación estuvo en desacuerdo y anuló el laudo sosteniendo que el principio de igualdad de las partes en la designación del árbitro es un aspecto de orden público que no puede ser renunciado.
La decisión ha sido criticada, no en cuanto al énfasis en el carácter de orden público del principio, sino en su aplicación y por adoptar una postura tan conservadora: después de todo, si profesionales experimentados firman un acuerdo arbitral obligándose a que, de presentarse el caso, dos de ellos tengan que ponerse de acuerdo en la designación de una persona como árbitro, ¿por qué habría dicho acuerdo de interpretarse como inválido? En contra de dicha postura se argumenta que el demandante obtuvo una ventaja injustificada al haber puesto a sus demandados en la situación de tener que escoger a un solo árbitro. La razón por la que dicha ventaja es injustificada (según el argumento) es que la misma no se hubiera presentado si se hubieran iniciado dos arbitrajes independientes en los cuales cada una de las partes sea el único demandado.
Con lo expuesto, el lector puede adoptar una postura. Sin embargo, la lección de Dutco es que la discreción de las partes sobre su designación del árbitro no es ilimitada, y que ciertas jurisdicciones contemplan la designación del árbitro como un elemento esencial del principio de igualdad y debido proceso.
En este contexto, puede ser relevante comentar una práctica que podría suscitar dudas sobre igualdad: si una de las partes no escoge en un periodo determinado a un árbitro, el árbitro nominado por la otra parte será el árbitro único.169 Tal parecería que se suscitan las mismas preocupaciones anteriormente apuntadas sobre la ausencia de designación por una de las partes de su árbitro. Ante ello, una medida que ciertas instituciones arbitrales adoptan es que, en dicho supuesto, no confirman al árbitro designado sino que designan otro distinto. Sin embargo, debe considerarse que, de adoptarse, la práctica no debería ser rechazada. Lo único que hace es revertir las psicologías y estrategia. Si una parte se entera que la otra ha nominado un árbitro y que, de no rechazarlo en un plazo determinado, será confirmado, ¿por qué habría de interpretarse dicha omisión en forma distinta a una aceptación?
C.
