que sostienen que debería ser el resto del tribunal arbitral que decidiera sobre el tema. En mi opinión, hubiera sido más apropiado que fuera el tribunal arbitral o institución arbitral quien decidiera al respecto, y el juez solo en caso de un tribunal conformado por un solo árbitro o en caso de arbitraje ad hoc o desnudo (sin reglamento).
Como punto interesante, el derecho arbitral mexicano no refleja el segundo párrafo del artículo 14 de la Ley Modelo196 que establece, en términos generales, que la renuncia por parte del árbitro no implica la aceptación de la validez de la causa en base a la cual se le haya recusado. No encuentro en ningún lugar el motivo por el cual no se incluyó dicho principio. Me da la impresión de que fue un descuido. No obstante lo anterior, dicha concepción es la que parece prevalecer en la práctica.
d) Necesidad de que el árbitro acepte su misión
Es necesario que el árbitro designado acepte su misión, y ello resulta de la naturaleza contractual del arbitraje y del principio de que los árbitros son jueces privados, designados en forma casuista, lo cual requiere tanto el consentimiento de las partes como de los árbitros.197 El consentimiento de los árbitros no es menos importante que el consentimiento de las partes dado que el papel que asumen no es obligatorio y no puede ser impuesto a ningún particular. Dicha obligación puede resultar exclusivamente de una relación contractual que vincule los árbitros a las partes y a cualquier institución que organice el procedimiento arbitral.
La única formalidad relativa a la aceptación es que sea inequívoca. En consecuencia, la aceptación (i) completa la constitución del tribunal arbitral en lo que al árbitro en cuestión se refiere; y (ii) establece el inicio de sus funciones y el momento a partir del cual sus deberes como jueces privados comienzan, principalmente los éticos y el de conducir en forma diligente e imparcial el procedimiento arbitral.
Lo anterior puede tener un impacto práctico importante, puesto que, en algunas legislaciones y reglamentos arbitrales, se establece un periodo específico dentro del cual tiene que emitirse el laudo arbitral.
4. Designación del árbitro sustituto
El artículo 1431 del Código de Comercio regula la designación de un árbitro sustituto. Dado que el mecanismo es el mismo que el contemplado en el artículo 1429, no lo repetiré.
El precepto incluye cinco causales de terminación: (a) con motivo de una recusación; (b) imposibilidad de jure o de facto para continuar con el cargo; (c) renuncia del árbitro; (d) remoción por las partes;198 y (e) terminación del encargo por cualquier motivo.199 Las causales (c) y (d) reflejan la libertad tanto de las partes como del árbitro de dar por terminado la función del árbitro, lo cual es congruente con la naturaleza contractual del arbitraje. La disposición genérica (“terminación de su encargo por cualquier otra causa”) busca cubrir todos los casos en los cuales el mandato pueda darse por concluido, aun si no están contemplados en las primeras de estas categorías.
Surgió la interrogante acerca de la libertad de un árbitro a renunciar por razones distintas a las ya tratadas en el artículo 1430 del Código de Comercio, lo cual también fue resuelto en forma afirmativa, pero en este caso por la razón práctica de que un árbitro que no desea actuar no podría ser forzado para conllevar sus funciones. Ello es sin perjuicio de la responsabilidad en que se podría incurrir de ser ilícita la renuncia. La cuestión de la responsabilidad del árbitro fue reservada y el grupo de trabajo decidió que la Ley Modelo no debería tratar la responsabilidad legal de un árbitro, lo cual es un tema regulado por el derecho (civil) que resulte aplicable. Existe una precaución que debe ser tenida en mente: el mecanismo de renuncia y reemplazo puede ser abusado por un árbitro ‘saboteador’ con la finalidad de obstruir o de alguna manera inapropiada influenciar el procedimiento.200
De ser utilizada de dicha manera considero que existiría responsabilidad profesional por parte del árbitro. Sugeriría que así lo sostuviera la judicatura.201
Deseo hacer una propuesta: quien designe a un árbitro ‘saboteador’ debe perder el derecho a volver a designar ‘su’ árbitro. El motivo es que se trata de un caso de abuso de derecho, y –bajo dicha teoría– el derecho debe ser perdido.202 Cierto, el postulado es agresivo además de controvertido. Después de todo, la elección del árbitro es un derecho importante. No obstante ello, considero que se si abusa del mismo, debe perderse. Ello incentivaría conducta apropiada.
5. Temas relacionados con la sustitución del árbitro
Dos temas se relacionan con lo anterior que a continuación trataré: (a) la necesidad de repetir actuaciones; y (b) el tribunal trunco.
a) Repetición de actuaciones
La sustitución de un árbitro necesariamente hace surgir la duda sobre la necesidad de tener que repetir algún paso procesal que haya tenido lugar. Ello involucra cuestiones de debido proceso, por lo cual debe abordarse con cuidado.
Los reglamentos arbitrales más modernos establecen que será el tribunal arbitral mismo quien decida sobre la necesidad de repetir pasos procesales. En caso de que el procedimiento arbitral se encuentre en una fase temprana, existirá poca necesidad de repetir algún paso. Sin embargo, de estar avanzado el procedimiento, ello puede tornarse en indispensable, particularmente si han tenido lugar audiencias en las que se hayan desahogado pruebas o ventilado argumentación jurídica sobre el fondo del asunto.
Al respecto, vale la pena citar una norma que parece tomar una postura que equilibra los intereses en juego. El artículo 14 del Reglamento de Arbitraje de la uncitral establece que, en caso de tratarse del árbitro único o el presidente del tribunal, las audiencias serán repetidas. Sin embargo, si se trata de un árbitro-de-parte, será discreción del tribunal arbitral decidir sobre ello. La ratio legis de esta norma es restarle efectos a tácticas dilatorias de árbitros saboteadores.
De cualquier manera, la decisión corresponde al tribunal, por ser el mejor situado para tomarla. Dado que el derecho mexicano no contempla norma alguna, salvo casos extremos, un tribunal estatal que conozca de la materia debe respetar la decisión tomada por el tribunal, aún si se separa de la regla citada en el párrafo que antecede.
b) Tribunal Trunco
Un tema relacionado, y no abordado por derecho mexicano, es la posibilidad de no designar un árbitro sustituto y proceder sin la totalidad del tribunal en la forma originalmente acordada por las partes; lo que en el argot arbitral se ha llamado un ‘tribunal trunco’.
El punto jurídico a resolver tiene que ver con la posibilidad de apartarse del acuerdo de las partes sobre la composición del tribunal arbitral con miras a lograr el deseo primordial de las partes al acudir al arbitraje: contar con un procedimiento eficaz.
Por principio de cuentas podría parecer difícil de aceptar la noción que un tribunal trunco decida la controversia. Después de todo, las partes pactaron que sea un tribunal colegiado compuesto de (por ejemplo) tres árbitros quien resuelva. Y apartarse de dicho pacto es una causal de nulidad203 y no-reconocimiento/ejecución204 del laudo. Si se decidió que fueran tres árbitros los que decidieran la controversia, es porque el monto, complejidad o cualquier otra circunstancia del asunto así lo amerita. La aseveración cobra más importancia si se considera que el árbitro-de-parte con frecuencia juega un papel trascendente tanto en lo jurídico, cultural y hasta psicológico; por lo cual, en una ausencia del mismo, podría generarse una situación de desigualdad entre las partes y ausencia de debido proceso.
Sin embargo, pueden existir circunstancias que militen a favor de dicho resultado. Piénsese en el caso en el que el árbitro-de-parte entorpece el procedimiento, injustificadamente deja de asistir a audiencias, persistentemente evita cooperar en la toma de decisiones o consecución de pasos procesales, o la renuncia por un árbitro que, si bien en cualquier momento sería desafortunada, entre más avanzado esté
