partes) pueda resolver dicha interrogante. Y si ese alguien que es tanto independiente como letrado, mejor. De allí que sea sano que sean las instituciones arbitrales, como expertas, quienes decidan si ciertas (dudosas) circunstancias son suficientes para válidamente cuestionar la independencia o imparcialidad del árbitro,189 o si pueden presentar una duda legítima de ello.190
Utilizando una metáfora constitucional, la recusación es una pieza de la ‘división de poderes’ del sistema arbitral. Establece una válvula para resolver la tensión que existe entre dos (legítimos) intereses: por un lado, el deseo de las partes de cerciorarse que el árbitro que designa la contraparte reúna los requisitos legales y contractuales aplicables. Por otro lado, el deseo de las partes de evitar que la recusación sea utilizada como táctica dilatoria o medida para evitar que se designe un árbitro que haría cumplir el pacto de las partes.
Invito al lector a que ignoremos el estigma y entendamos la recusación como lo que es: un mecanismo neutral para resolver una duda que puede ser legítima, y que equilibra los intereses en juego –que son importantes–. Ello necesariamente implica que el que el árbitro no se excuse automáticamente ante una recusación no necesariamente habla mal de él. Está condicionando su actuar a la decisión que al respecto tome el órgano para ello facultado por las partes: el juez191 o institución arbitral.192
3. Imposibilidad para actuar
En ocasiones, un árbitro puede verse imposibilitado de continuar con su misión. El tema es serio, pues puede comprometer virtudes importantes del arbitraje: eficiencia y celeridad.
La existencia de una circunstancia que imposibilite que el árbitro lleve a cabo sus deberes puede ser justificada. Después de todo, nadie está obligado a lo imposible. Sin embargo, es necesario establecer qué tipo de circunstancias son justificadas para deslindarlas de conducta abusiva, sus efectos jurídicos de ello, la posibilidad de que varíen en atención al momento del procedimiento en que la ausencia se presente, y las consecuencias de una falta injustificada.
La práctica ha demostrado que, en ocasiones, árbitros (en especial los de parte) incurren en conducta estratégica que busca restarle efectos, retrasar o entorpecer un procedimiento arbitral. La jerga arbitral ha denominado a estos ‘árbitros-saboteadores’. Es dicha práctica, y los efectos que puede tener, lo que da importancia a la reglamentación de este tema.
El artículo 1430 del Código de Comercio aborda: (a) las causales en base a las cuales puede terminar el mandato del árbitro; (b) la forma en que el mandato debe terminar; y (c) el desacuerdo entre las partes en relación con lo justificado de la terminación. A continuación abordaré cada una para luego comentar los efectos jurídicos de los mismos (d), y concluiré con una mención sobre la necesidad de que el árbitro acepte su misión (e).
a) Causales de terminación de la misión del árbitro
El artículo 1430 del Código de Comercio contempla tres causales de terminación: (i) la imposibilidad de jure para realizar sus funciones; (ii) la imposibilidad de facto para realizar sus funciones; o (iii) la imposibilidad para actuar por cualquier otro motivo.
Los términos de jure y de facto de la versión en inglés se tradujeron como “de hecho o por disposición legal”. La amplitud de la redacción busca dejar claro que cualquier circunstancia, sea jurídica o fáctica, que tenga como resultado que el árbitro no pueda realizar sus funciones, es suficiente para constituir una causal válida de terminación de la misión del árbitro.
Existen dos escenarios que analizaré en forma separada: cesación por renuncia o acuerdo de las partes y la remoción.
i) Cesación
El artículo 1430 del Código de Comercio establece que, en caso de verse impedido para ejercer sus funciones, el árbitro “cesará en su encargo si renuncia o si las partes acuerdan su remoción”.
Existen dos tipos de cesación: ex officio y ex parte.
En caso de que el árbitro observe que está física o jurídicamente imposibilitado para seguir su misión, puede renunciar. El que deba es un tema complejo y sujeto a las circunstancias del caso.193 Considero que un criterio que debe guiar el ejercicio de dicha facultad debe ser utilizada en forma tal que no se premie conducta dolosa de una de las partes. Por ejemplo, ha ocurrido que se entablan litigios paralelos con miras a obtener una orden judicial que impida al tribunal arbitral continuar.194
En caso de que las partes consideren, por cualquier motivo, que el árbitro debe dejar de fungir como tal, dada la naturaleza contractual del arbitraje, pueden acordar la remoción del mismo. En dicho caso, la voluntad debe respetarse, tanto por el árbitro como por la judicatura. Sin embargo, para que proceda, ambas partes deben solicitarlo, no una sola.
ii) Remoción
El artículo 1430 in fine del Código de Comercio contempla la posibilidad de remover al árbitro. Puede suceder que, no obstante la imposibilidad fáctica o jurídica del árbitro, no renuncie. En dicho caso, cualquiera de las partes puede ocurrir ante un juez y solicitar que sea removido. Tendrá que demostrar que el árbitro está “impedido de hecho o por disposición legal para ejercer sus funciones” o que no las ha ejercido dentro de un “plazo razonable”.
Esta facultad puede ser útil, pero puede también ser peligrosa. En términos generales, es de sugerirse que el umbral de prueba sea muy alto, y que la facultad se utilice en forma excepcional, equilibrando, por un lado, el principio general de no-intervención por la judicatura en el procedimiento arbitral, y, por el otro, los siguientes riesgos que, dado el carácter de inapelable de la decisión, serán de especial trascendencia: (i) que una de las partes busque entorpecer el procedimiento solicitando la terminación de las funciones de un árbitro; o (ii) que, de rechazar la solicitud, el tribunal se vea atado a un árbitro imposibilitado para actuar.
La facultad no debe ejercerse nunca por el simple hecho que el árbitro haya tomado un paso que a una de las partes no le haya parecido o una demora que tenga un elemento que la pueda justificar. Hacerlo convertiría en dicho instrumento en una forma de ‘terrorismo arbitral’ –además de tornarse en una chicana efectiva–.
b) Forma de terminación de la misión del árbitro
Sobre la forma en que debe terminar la misión del árbitro, durante los debates se rechazó que la terminación fuera la consecuencia legal automática de la imposibilidad o no ejercicio de funciones. Más bien, se prefirió establecer que la terminación de la misión del árbitro resultara de su renuncia expresa o si las partes acuerdan su remoción. Dicha condición, si bien prudente para dar certeza acerca de una circunstancia tan trascendente, invita la posibilidad de que se presenten tácticas dilatorias por las partes. Puede suceder que el árbitro renuncie, en cuyo caso se cierra dicha posibilidad. Sin embargo, de no existir una renuncia, la necesidad de contar con el acuerdo de la contraparte implica el riesgo de falta de cooperación. Es por ello que el precepto contempla la posibilidad, en caso de desacuerdo, de acudir a un juez solicitando la remoción. Es de sugerirse que esta facultad sea cuidadosamente ejercida equilibrando, por un lado, el principio general de no-intervención por la judicatura en el procedimiento arbitral,195 y, por el otro, los siguientes riesgos que, dado el carácter de inapelable de la decisión, serán de especial trascendencia: (i) que una de las partes busque entorpecer el procedimiento solicitando la terminación de las funciones de un árbitro; o (ii) que, de rechazar la solicitud, el tribunal se vea atado a un árbitro imposibilitado para actuar.
c) Desacuerdo entre las partes sobre la terminación de la misión del árbitro
Existe la posibilidad de que las partes estén en desacuerdo sobre la existencia de una de las causales para terminar el mandato del árbitro. Al respecto, se decidió que, si existe
