por qué el árbitro adoptó la postura que prevaleció sean detallados en el laudo, se cumple con el deber de motivar.
La tendencia prevaleciente y mejor derecho, en mi opinión, es que el debido proceso no exige que se mencionen en el laudo todos los argumentos, sino solo los medulares. Sin embargo, en casos delicados puede ser útil rebasar dicho minimum para persuadir a la parte perdedora y mejorar las posibilidades de cumplimiento voluntario del laudo.
Al respecto, la postura más recomendable a los jueces que ventilen solicitudes de nulidad o no reconocimiento es rechazar dicho tipo de argumentos. Solo en caso de una ausencia total de descripción de posturas puede considerarse la procedencia de dichas acciones. Después de todo, se trata de arbitraje; el deseo de resolver una controversia en forma sumaria y eficiente necesariamente implica que el tribunal se concentre en los puntos medulares y que los argumentos irrelevantes sean descartados.
Lo que es claro es que ninguna de las premisas en las que descanse la conclusión del tribunal debe escapar un debate contradictorio entre las partes. Es decir, el árbitro no puede motu proprio incluir elementos en su resolución sin que las partes hayan tenido oportunidad de comentarlos.236
La necesidad de que exista un debate contradictorio entre las partes sobre el asunto genera duda sobre si dicho debate debe ser sobre los aspectos jurídicos y fácticos, o exclusivamente los primeros. A diferencia del juez, al que le aplica el principio iura novit curia, y al que por consiguiente una exposición fáctica podría (en teoría) ser suficiente, al árbitro no le aplica dicho principio, por lo que parece ser que un debate tanto fáctico como jurídico es necesario.
Con toda su importancia, la motivación es renunciable. Así lo contempla expresamente el derecho arbitral.237 En un caso del que el autor tuvo conocimiento, la misión del árbitro consistía en simplemente poner una cruz dentro de la caja/opción que las partes habían confeccionado en su acuerdo arbitral. Las opciones eran: (1) A gana; (2) B gana. Si bien las partes de otorgaban un contenido obligatorio a cada una de las opciones, no les interesaba saber por qué el árbitro lo decidió así. Lo único que interesaba era una respuesta rápida.
He utilizado dicho ejemplo en varios cursos de arbitraje y mis alumnos me han hecho ver diferentes razones por las que creen que debe y no debe ser válido dicho pacto. Si bien este no es el foro para agotar el tema, deseo mencionar que considero que dicho pacto debe ser válido, y es de esperarse que la judicatura así lo sostenga cuando el caso llegue a sus manos.
D. Emitir un laudo ejecutable
Con frecuencia se dice que un árbitro tiene el deber de emitir un laudo ejecutable. Dicha obligación es peligrosa, y por dos motivos: el laudo tiene curso legal internacional. Puede ser imprevisible en qué jurisdicción se intentará su ejecución, y las peculiaridades de la misma en cuanto a la validez del laudo se refieren.
El segundo motivo es que, tomado a rajatabla, si un laudo es anulado, podría implicar la responsabilidad de los árbitros.
Considero, y postulo que dicha obligación es una de mejores esfuerzos, no de resultado.
Me uno a las observaciones de Pierre Karrer en el sentido de que los artículos de los reglamentos arbitrales que son citados como fuente de dicha obligación en verdad no la contienen.238 Son normas que buscan llenar vacíos con respecto al deber de las instituciones y tribunales arbitrales de cooperar con las partes.239 Interpretar que los mismos incluyen una obligación de resultado es llevarlo demasiado lejos.
El árbitro tiene la obligación de hacer sus mejores esfuerzos para que el laudo sea ejecutable en la jurisdicción sede del arbitraje. No más. No menos.
E. Facultad ex aequo et bono
Existen dos tipos de arbitraje: en estricto derecho y ex aequo et bono. Mientras que el contenido del primero es claro, el segundo es objeto de diferencia de opinión. El debate tiene que ver con el alcance de la facultad. ¿Qué quiere decir que un árbitro deba decidir ‘en equidad’?240
El debate es interesante por varios motivos. En primer lugar, el calibre de los juristas involucrados en la controversia es elevado. A su vez, en apoyo de cada postura se esgrimen argumentos persuasivos. No obstante que parece un tema teórico, es práctico. Diferentes jurisdicciones han adoptado posturas disímbolas. Y por si fuera poco, aunque los casos siguen siendo excepcionales, su frecuencia tiende a crecer.
¿Qué postura debe tomar un árbitro en caso de encontrar que su misión es resolver ex aequo et bono?
Comencemos por lo que significa. Grosso modo, existen dos bandos. Por simplicidad, los llamaré el conservador y el liberal. Los conservadores consideran que el contenido de la facultad implica que, en principio, debe seguirse y citarse el derecho aplicable. La especialidad de la facultad reside en poder apartarse del mismo cuando su aplicación estricta resulte injusta o inequitativa. Es decir, ex aequo et bono no es una renuncia de las partes a que los árbitros citen el derecho, sino a que lo apliquen estrictamente.241 Los liberales consideran que el árbitro ex aequo et bono puede hacer caso omiso del derecho. No es necesario que cite nada, solo tiene que explicar por qué su resolución es justa y equitativa.
Los conservadores hacen ver que su postura da más certeza jurídica. Las facultades de la postura liberal son demasiado amplias. Casi omnímodas.
Existe una marcada tendencia doctrinal por seguir la postura conservadora. Sin embargo, comulgo con la liberal.242 Considero que, por los motivos que a continuación daré, es la mejor interpretación, por ser la más acorde con la voluntad de las partes y por brindar una institución/opción adicional que puede interesar utilizar en ciertos casos.
Durante un debate reciente sobre este tema, un reconocido árbitro mexicano emitió un argumento que me persuadió:243 uno puede escoger a un árbitro por diferentes razones. El motivo más frecuente es por sus conocimientos jurídicos. Pero pueden existir otras. Por ejemplo, puede escogerse a alguien por respeto a su intuición o su sentido de la justicia. Y –en mi opinión– el derecho debe contemplar una institución que lo permita. Exigir que tenga que motivar en derecho podría ser anquilosante, formalista y –lo que es más importante– contrario a la voluntad de las partes.
Los abogados tenemos un (natural) sesgo de formación: sin derecho nos sentimos como barco sin quilla. Debemos entender que el acudir a un sistema jurídico es una forma de solucionar una controversia. Mas no la única. Y no siempre es la justa –aunque sea la lícita–. Ya lo decía el viejo adagio: ‘Nom omne quod licet honestum est’.
Habiéndome pronunciado por la postura liberal, deseo hacer un par de observaciones sobre el papel que el árbitro tendría que seguir de encontrarse con que ha sido envestido con dicha facultad. En primer lugar, aclaro que la postura que defiendo es del ‘deber ser’, mas no necesariamente el ‘ser’. El árbitro debe cerciorarse de que el derecho arbitral aplicable (incluyendo su interpretación judicial) no haya decidido algo en contrario.244 El segundo punto a tomar en cuenta es que, dada la diferencia de opinión que existe sobre esto, puede ser conveniente cerciorarse del entender de las partes en el procedimiento sobre este tema. Ello puede requerir un intercambio de posturas al respecto, y posiblemente una decisión previa, con miras a dar claridad a las partes del papel que realizará el árbitro y evitar una sorpresa.
Deseo concluir esta sección con una duda que me surge del debate sobre el contenido de la facultad ex aequo et bono. Si la postura conservadora permite alejarse del derecho para llegar a la justicia y equidad, y la liberal permite directamente motivar en base a ella, ¿no se tratará en esencia de lo mismo?
F. Condena de Costas
Las costas en arbitrajes son frecuentemente subutilizadas por los árbitros. Su contenido y diseño permite fines distintos a los evidentes. No explotarlos redunda en detrimento de la eficacia del arbitraje.
