documentarse con detalle en el laudo los motivos por los que el tribunal optó por cierta medida que pudiera, a primera impresión de quien no presenció los hechos, parecer que incumple el principio. La segunda a los jueces que conozcan de la posible nulidad o no-reconocimiento/ejecución del laudo: cuando una medida adoptada por un tribunal arbitral parezca no haberle permitido a una parte ejercer sus derechos, ésta debe aquilatarse contra el hecho que el tribunal es quien tiene mayor conocimiento sobre el caso y que tiene la misión de seguir el procedimiento con celeridad y orden,216 por lo que es recomendable que solo en casos extremos o claramente injustos se le reste validez a un laudo con fundamento en esta circunstancia.
El alcance de lo que debe entenderse por un ‘debido proceso’ varía. Sin embargo, muchos están de acuerdo en que incluye lo siguiente:
a) En la medida en que no se haya cerrado la etapa de instrucción o sea contrario a la organización que el tribunal haya establecido, el tribunal siempre tendrá que recibir de todas las partes los escritos donde hacen valer sus pretensiones.
b) El tribunal debe permitir a todas las partes presentar pruebas y demás medios de defensa dándoles la oportunidad de desahogar las mismas antes de emitir el laudo. De nuevo, siempre que respeten la organización establecida por el tribunal.
c) Es indispensable que el tribunal escuche los alegatos de las partes permitiéndoles exponer sus respectivas pretensiones y defensas.
d) El tribunal debe cerciorarse de que ambas partes tengan acceso a toda la información presentada por ambas partes al tribunal.
e) No debe limitarse el derecho para probar ni para alegar, excepto cuando se trate de peticiones inconducentes o que únicamente tiendan a retrasar el procedimiento.
En forma relacionada con lo anterior debe hacerse hincapié que el vínculo con la sede no significa que las garantías de procedimiento en materia judicial interna son aplicables a los árbitros.217 Los derechos fundamentales son inaplicables en el arbitraje.218
2. Igualdad
El árbitro debe tratar a las partes en forma igualitaria.219 Este principio implica que durante todo el procedimiento arbitral, y no importando el paso o etapa de que se trate, las partes deben enfrentarse el uno ante el otro en un plano que no presente situaciones que beneficien a una de las partes u obstaculicen a la otra. El tribunal no puede dar ventajas a una parte sobre la otra. Ello supondría inequidad procesal.
La aplicación de este principio tiene efectos prácticos importantes; implica que no puede permitirse a una parte ofrecer una prueba que no se le permita a la otra, no debe darse un plazo más amplio para una de ellas si no se da también a la otra, no puede permitirse que una alegue y la otra no, y, en suma, no puede darse trato alguno diferente a las partes.
3. Tensión entre autonomía de la voluntad y facultad de dirigir el procedimiento
¿Quién controla el arbitraje? La pregunta parecería sobrada dada la explicación contenida en las anteriores secciones. Sin embargo, no es ociosa. Como se vio en la sección II de este estudio, el arbitraje tiene un fuerte componente contractual, lo cual implica que las partes tienen libertad para diseñar el tipo de mecanismo que desean utilizar para resolver su controversia. A tal grado que algún autor habla de ‘Arbitraje à la carte’.220
Luego entonces, si las partes tienen la libertad de –vía acuerdos procesales– confeccionar el procedimiento que desean, y ello debe ser respetado por el árbitro, ¿dónde queda el papel del árbitro como capitán del barco?
El lector notará que existe una tensión entre, por un lado, la autonomía de la voluntad y, por el otro, las facultades del árbitro. Y se trata de un tema importante y pragmático.
A continuación propongo una fórmula (que admito que no carece de opositores): Regla 1: es el árbitro quien conduce el procedimiento. Regla 2: las partes pueden llegar a convenios procesales, y el árbitro debe implementarlos. Regla 3: dicha regla tiene un límite: que se entrometa con la facultad jurisdiccional del árbitro. Me explicaré.
a) Regla: los acuerdos de las partes vinculan al árbitro
Es cierto que, dada la naturaleza contractual del procedimiento arbitral, las partes tienen libertad de llegar a acuerdos procesales,221 y el árbitro estará obligado por los mismos. Ello ha sido expresamente reconocido en otras jurisdicciones.222 La violación de dicho pacto sería una causal de nulidad223 y no ejecutabilidad224 del laudo. Lo que es más, algunas cortes han llegado a calificar dicha trasgresión de una violación al orden público.225
b) Excepción: garantías procesales y eficacia del arbitraje
Los convenios procesales son bienvenidos, siempre que no impliquen una violación a una garantía procesal o mermen la eficacia del procedimiento arbitral. El fundamento es doble: primero, el deber de todos de asegurar un trato justo y equitativo en el procedimiento. Segundo, la naturaleza de la actividad.
Sobre el primero, el artículo 1435 del Código de Comercio no estableció como sujeto pasivo al árbitro. Lo dejó abierto. Ello obedeció al deseo de sus arquitectos que el principio, dada su importancia, aplicará no solo al árbitro, sino a las partes. El resultado es importante. Expresado en forma negativa, es jurídicamente imposible aceptar ser tratado en forma desigual. Si ello sucede, el pacto carecerá de efectos jurídicos.
Sobre el segundo, el árbitro realiza un acto jurisdiccional.226 Dice el derecho. Así lo hacen ver destacados tratadistas (René David,227 Henry228 y Clay229). Al encomendar dicha labor a un determinado profesionista, no solo se hace por sus conocimientos jurídicos sustantivos, sino también por su pericia procesal, lo cual es delicado –además de complejo–. Por ello, la facultad del árbitro de ignorar los pactos que ponen en tela de juicio su facultad para juzgar es una facultad implícita del receptum arbitri.230
Comulgo con Kaufmann-Kohler,231 Jarrosson232 y Hascher:233 la voluntad de las partes encuentra como límite la esencia del poder jurisdiccional. La preponderancia de las facultades procesales de los árbitros se justifica por el deseo de eficacia, inherente a la administración de justicia.
No postulo que deben simplemente ignorarse los acuerdos procesales. Ello sería contrario a la labor del árbitro. Si el árbitro considera que un pacto transgrede los lineamientos apuntados, debe hacérselo saber a las partes buscando consensar una solución. Solo si –después de que ha hecho todo lo razonablemente posible– fracasa, debe echar mano de la facultad que he defendido, mas como último recurso.
C. Motivar el laudo
El árbitro tiene que motivar el laudo.234 El término ‘motivar’ en dicho artículo es jurídicamente equivalente a ‘fundar y motivar’ bajo el derecho constitucional y administrativo mexicano. Es decir, el árbitro tiene que citar los preceptos jurídicos en los que basa sus resolutivos, y realizar un análisis que implique la aplicación del derecho a las circunstancias del caso, detallando por qué el derecho se conjuga in casu en la forma que el árbitro considera.
La motivación tiene un papel justificativo, pedagógico, persuasivo y explicativo: explicar por qué ganan y por qué pierden. Es la prueba de que las pretensiones han sido cuidadosamente consideradas. Es una garantía contra la arbitrariedad.
La motivación tiene una triple audiencia: las partes, profesionales y la opinión pública. Como dice el viejo adagio: es de fundamental importancia que la justicia no solo se administre, sino que se perciba que es administrada.235
El alcance del deber de la motivación ha sido objeto de divergencia de opinión. Hay quien postula que todos los argumentos presentados por las partes deben ser expresamente abordados y, en su caso, refutados, para cumplir con el deber de motivación. En
