judicial en la constitución del tribunal es necesario comentar sobre: (1) el alcance de la asistencia judicial; (2) la recusación de un árbitro; (3) la imposibilidad de actuar; y (4) designación de un árbitro sustituto.
1. Alcance
Las facultades otorgadas a los jueces bajo el Capítulo III de Título IV, Libro Quinto, del Código de Comercio, deben ejercerse con cuidado y son de interpretación y aplicación estricta. Lo anterior puesto que constituyen excepciones al principio general en materia de derecho arbitral que no debe existir intervención judicial en el procedimiento arbitral.170
La tendencia internacional al respecto es que la asistencia judicial debe ser exclusivamente para remediar problemas durante el procedimiento arbitral, mas no interferir en el fondo de la controversia.
El papel de los tribunales locales de exclusivamente revisar la ejecutabilidad de los laudos ha sido superado, pero ello no implica que los jueces estatales puedan interferir en un procedimiento arbitral. Está limitada a brindar su apoyo, su imperio, para asegurarse que el acuerdo y procedimiento arbitral sea efectivo. Esta tendencia es universal y ha encontrado eco en la mayoría de las jurisdicciones del mundo, en especial las más modernas.171
La anterior concepción de las facultades que en materia de arbitraje se han otorgado a los jueces estatales ha llevado a que se les denomine en la jerga arbitral como ‘jueces de apoyo’ (‘Assisting Judges’ en inglés y ‘Juges d’ appui’ en francés).
2. Recusación
La recusación es la principal sanción a la exigencia de independencia del árbitro.172 La recusación puede ser convencional,173 reglamentaria o legal. A continuación me centraré en la legal tratando las causales de recusación (§a), el procedimiento (§b), y su recurso (§c), para luego hacer una observación sobre la relación de la recusación reglamentaria y legal (§d) y concluir con una observación práctica (§e).
a) Causales
Las causales hacen eco de los requisitos. Es decir, se puede recusar por la falta de cumplimiento de los requisitos aplicables al árbitro. Por ley, son únicamente independencia e imparcialidad.174
La frase “circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia” se consideró lo suficientemente amplia como para cubrir cualesquiera causales específicas para recusar jueces o árbitros bajo los derechos distintos nacionales. Sin embargo, no incluye las cualidades/credenciales que las partes hayan establecido en el acuerdo arbitral, lo cual formará parte de las bases de recusación en la medida en que las partes así lo hayan pactado en el acuerdo arbitral.
El primer párrafo del artículo 1428 del Código de Comercio está diseñado para evitar la designación de un candidato inaceptable, para lo cual requiere que un árbitro prospectivo divulgue todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad o independencia. De esta manera se brinda a las partes todos los elementos para aquilatar al candidato. Además, se establece que el deber de divulgación es de carácter continuo. Por ende, cualquier circunstancia susceptible de generar dudas debe ser revelada en el momento en que se presente.
La segunda oración del segundo párrafo del artículo 1428 del Código de Comercio limita el derecho de una parte para recusar un árbitro por causas por las que haya tenido conocimiento después de efectuada la designación. Ello busca evitar maniobras dilatorias. Si una parte tenía conocimiento al momento de la designación de una situación y no ejerció su derecho a recusar, se entiende que consintió. Inclusive si el acuerdo arbitral contempla un requisito específico que el árbitro no cumple, el no ejercicio del derecho a recusar hará las veces de una renuncia a exigir el mismo. Una aceptación del árbitro no obstante dicha (supuesta o verdadera) carencia. Una renuncia al derecho de recusar.
Como se indicó, por ‘independencia’ se entiende la ausencia de un vínculo entre el árbitro y una de las partes o el asunto objeto de la controversia. ‘Imparcialidad’ implica la ausencia de preferencia de una de las partes en el arbitraje o a una postura en el asunto en particular1. La práctica de cada uno de los requisitos ha generado problemas. Los comentaré por separado.
i) Independencia
¿Qué tanta relación con una de las partes le resta el calificativo de ‘independiente’ a un árbitro? El problema no es fácil. Muchos abogados dedicados al arbitraje se conocen y designan mutuamente como árbitros. A un observador externo ello podría parecer amiguismo; pero existe una explicación alternativa: que obedezca a respeto por su autoridad moral y/o capacidades intelectuales.
¿Cómo distinguir?
¿Cómo diferenciar, con información subóptima, entre nepotismo y admiración o respeto? Ambos escenarios están cobijados de un manto de cordialidad, lo cual dificulta su diferenciación.
Postulo que la práctica arbitral tiene la respuesta: el ‘mercado’ de árbitros es reputacional. Los árbitros que son designados a fungir como tales rechazan casos en los que existe un vínculo lo suficientemente sólido como para caer en la hipótesis de inelegibilidad y aun existiendo relaciones no dejan que nublen su buen juicio, su independencia. Podría cuestionarse si es suficiente. Postulo que a la fecha ha funcionado por el cuidado que los profesionistas dedicados a dicha materia ponen en cuidar su reputación.
ii) Imparcialidad
¿Qué tanto se puede comulgar con una postura sin dejar de ser ‘imparcial’? Es frecuente que alguien tenga una opinión sobre un tema, sin que ello implique que está casado con la misma. Más aún, la aplicación del derecho es contextual: puede ser que, teniendo una postura in abstracto, se cambie de opinión in concreto dadas las circunstancias del caso particular.
Se debe ser cauto al resolver lo anterior, pues de adoptar una postura estrecha que fácilmente determine la existencia de parcialidad, se generarían incentivos para que expertos se pronuncien con menos frecuencia sobre temas controvertidos; o lo que es peor, podría perderse la oportunidad de contar con (probablemente) las personas más calificadas para resolver una controversia.
b) Procedimiento
El artículo 1429 del Código de Comercio establece un régimen de recusación. Bajo el mismo, la parte que desea recusar a un árbitro debe hacerlo ante el tribunal mismo. En caso de que no prospere, se puede recurrir la decisión ante el juez mexicano.
La recusación se entabla en primer lugar ante el tribunal arbitral dentro de los siguientes 15 días a partir de la fecha en que se designe o se tenga conocimiento de las circunstancias que den lugar a la recusación.
El tribunal arbitral, excluyendo al árbitro recusado, deberá decidir sobre la procedencia de recusación. En caso de que la recusación no prosperase, la parte recusante puede acudir a entablarla ante juez mexicano dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la decisión por la que se rechaza la recusación. La decisión será inapelable. Mientras esté pendiente la resolución del juez, el tribunal arbitral puede (mas no tiene que) seguir con el procedimiento arbitral.
Este tema dio lugar a una discusión álgida en el seno de la uncitral, puesto que existían puntos de vista divergentes al respecto. El único punto en el cual existió un consenso general desde el principio fue que las partes deben tener el derecho para establecer el procedimiento de recusación; sin embargo, existía diferencia de opinión sobre la posibilidad de que dicho procedimiento pudiera excluir el recurso a un juez local. La solución de compromiso a la que se llegó fue permitir el recurso inmediato ante el juez local (la institución arbitral o autoridad nominadora), pero permitiendo, mas no obligando, al tribunal arbitral a continuar con el procedimiento arbitral. Esta solución tiene la virtud de que permite
