la consecución del procedimiento. Sin embargo, si se considera que no existe una intención de frustración del procedimiento y que existe una auténtica duda, puede suspenderse el procedimiento con la finalidad de resguardar los intereses de las partes, que posiblemente estarán mejor servidos mediante la resolución del tema de la recusación en forma previa a entrar al procedimiento arbitral. De lo contrario, se podría correr el riesgo de desperdicio de recursos en un laudo que puede ser ultimadamente anulado.
En este contexto vale la pena mencionar una propuesta que se dio durante el debate. El delegado de Noruega expresó la opinión de que, en caso una parte no objete dentro del periodo contemplado por el artículo 1429, debe entenderse que su derecho precluyó y, por consiguiente, no puede esgrimirlo como constitutivo de la causal correspondiente de nulidad175 o no-reconocimiento/ejecución.176 La observación parece adecuada y, aunque no fue expresamente reflejada en la Ley Modelo en el contexto de la recusación, considero que debe ser aceptada y aplicada en México puesto que: (i) el diario de debates no refleja que haya sido rechazada, sino simplemente no específicamente incluida en la sección de recusación; y (ii) es congruente con lo dispuesto en el artículo 1420 del Código de Comercio.
c) Recurso
Como se indicó, en caso de que las partes no hayan hecho aplicable un reglamento arbitral, el régimen de recusación será el contemplado por el artículo 1429 del Código de Comercio. El mismo contempla que de no prosperar la recusación podrá ser recurrida ante el juez mexicano, y dicha decisión es ‘inapelable’. La utilización del término ‘apelable’ es correcta desde un punto de vista semántico (el término en inglés que la Ley Modelo utiliza es appeal). Sin embargo, el contenido que los redactores le quisieron dar a dicho precepto fue (es) que la decisión fuera final, que no hubiera recurso alguno en contra de la misma. Por ende, la mejor traducción conceptual hubiera sido ‘irrecurrible’ pues, al utilizar el término ‘inapelable’, se invita la interpretación que, al no ser apelable, es ‘revocable’,177 lo cual no es la mejor interpretación exegética.
Es cierto que el problema no es grave. Después de todo, la revocación es un recurso rápido. Sin embargo, no es la mejor interpretación y resta efectos al objetivo del derecho arbitral de minimizar procesalismo.
d) Interrelación entre recusación legal y reglamentaria
Cuando el procedimiento arbitral está regido por un reglamento, ¿la recusación reglamentaria es adicional al régimen de recusación legal, o supletoria?
Podría argumentarse que debe ser adicional, pues es parte del ‘control’ que el juez nacional tiene sobre arbitrajes con sede en su jurisdicción. Por ende, las decisiones que las instituciones arbitrales adopten sobre la recusación de un árbitro siempre estarán sujetas a la decisión final del juez mexicano (suponiendo, claro está, que la sede del arbitraje es México).
Postulo que la mejor interpretación es que no es adicional. Ello pues es derecho dispositivo: aplica solo en caso de ausencia de pacto en contrario por las partes. Los motivos son que (i) la norma fue diseñada expresamente para admitir pacto total en contrario;178 (ii) siempre existe la posibilidad de que el juez examine, durante el procedimiento de nulidad o ejecución del laudo, si los requisitos aplicables a los árbitros se ajustaron al derecho aplicable;179 y (iii) una instancia adicional al momento de la decisión sobre recusación retrasaría el procedimiento y sería contrario al ánimo de no litigiosidad que inspira todo el derecho arbitral mexicano.
Admito que la postura no está libre de críticas. Si se indagan los antecedentes del precepto180 se encontrará que el texto del mismo es el resultado de una solución de compromiso entre dos posturas radicales: quienes sostenían que la recusación ante el juez debía de proceder de inmediato;181 y quienes defendían que procediera solo al final del procedimiento, en el contexto del juicio de nulidad o reconocimiento y ejecución.182
La adopción del texto actual se le consideró la postura más sana pues tiene un triple mecanismo que evita chicanas: (i) existe un plazo limitado; (ii) debería de no poder apelarse la decisión; y (iii) el tribunal arbitral tiene la discreción (no obligación) de proseguir.
Es ante lo anterior que considero que el precepto debe interpretarse como derecho dispositivo: si las partes pactaron en contrario, tanto el segundo como tercer párrafo del artículo 1429 del Código de Comercio se ven desplazados por el pacto. Y un reglamento arbitral sería el pacto de las partes.
Los motivos por los que considero que dicha interpretación constituye buen derecho son los siguientes: (i) de otra manera, existiría una doble recusación: la contractual (reglamentaria) y la legal. ¿Qué utilidad tendría el que dos autoridades analicen el mismo tema?; (ii) se restaría efectos a la voluntad de las partes: se dejaría sin contenido el deseo que la decisión sobre recusación sea ventilada por la institución supervisora del arbitraje; (iii) la institución arbitral está mejor situada para llevar a cabo dicha evaluación pues se trata de un especialista sobre la materia. Además, le da oportunidad de reevaluar la decisión de confirmación del árbitro; (iv) la recusación está estrechamente relacionada con la designación. Debe de procurarse que ambos tópicos sean decididos en un mismo foro. No hacerlo invita contradicciones, exceso de litigio y desperdicio; (v) el juez no pierde el control sobre el arbitraje: aun si el juez no analiza dicha circunstancia al momento de constitución del tribunal, puede hacerlo al momento del juicio de nulidad o de reconocimiento y ejecución; y (vi) resta efectos a tácticas dilatorias.
Al margen de lo anterior, debo admitir que se han presentado casos en los que las partes presentan una recusación legal al margen de la reglamentaria. Y –hasta donde tengo conocimiento– no se ha litigado la prevalencia de uno sobre el otro en base al razonamiento esbozado en los párrafos anteriores. Es de esperarse que se ponga fin judicial a esta situación.183
Existe otro tema controvertido vinculado con lo anterior: ¿cuál es el grado de deferencia que un juez debe otorgar a la declaración de no procedencia de la recusación por el tribunal arbitral o la institución arbitral?184 ¿Está éste obligado por la determinación del tribunal o institución? ¿La decisión del tribunal o la institución arbitral es de naturaleza jurisdiccional o administrativa?
Que sepa, el tema no se ha litigado en México, pero sí en otras jurisdicciones. Los tribunales franceses han favorecido la postura administrativa (no jurisdiccional).185 Ello pues la labor de la institución arbitral es organizar. Supervisar. Por ello, el rechazo de una recusación por la institución arbitral no impide a un juez juzgar la independencia e imparcialidad de los árbitros una vez emitido el laudo.
Sin embargo, la postura no es unánime. Hay casos186 y autores187 que consideran que tiene una naturaleza jurisdiccional, por lo que tiene un carácter definitivo y no está sujeto a control posterior por tribunales judiciales, salvo la nulidad del laudo arbitral.188
En mi opinión, debería adoptarse la postura jurisdiccional. Los motivos, además de los expuestos, son que las partes, al acudir al arbitraje institucional, es justamente lo que desearon: que la institución arbitral elegida, como experta en estos temas, sea quien haga estas determinaciones. De haberse preferido que fuera un juzgado nacional, no se habría acudido al arbitraje administrado. Es decir, la decisión final sobre recusación es parte del género consistente en organizar el procedimiento arbitral.
e) Estigma
La recusación merece una observación adicional. Y raya en lo sociológico –si no es que psicológico–. Con frecuencia se percibe que la recusación está rodeada de un estigma negativo. Postulo que es infundado. Correctamente entendida, una ‘recusación’ es el planteamiento de un cuestionamiento ante el órgano correspondiente sobre si un árbitro prospectivo reúne los requisitos para fungir como tal. Al margen de la causal de recusación, la recusación qua recusación no debe conllevar una connotación negativa sobre la persona del árbitro. Más bien, debe entenderse como una garantía de legalidad. Las circunstancias con frecuencia distan
