¿Y qué hay de los vínculos pasados? En un caso interesante un árbitro designado por una de las partes había sido consejero (y amante) durante ocho años, 34 años atrás, del gerente de una compañía parte del procedimiento arbitral.103 Mientras que algunos subrayan que en el presente no existe vínculo, por lo que no es revelable, otros consideran que debe ser revelado dando como explicación que la memoria es intemporal.104 Añaden que, al margen de que sea pretérita, dicha relación es una relación.
Bienvenido al mundo de los claroscuros.
2. Imparcialidad
Como se indicó, la imparcialidad es generalmente entendida como un criterio subjetivo: el estado mental de un árbitro. Pretende describir la ausencia de preferencia, o riesgo de preferencia, a una de las partes en el arbitraje o a una postura en el asunto.
A diferencia de la independencia, que exige un adjetivo para esclarecer qué tanta, el deber de imparcialidad es absoluto.105 A tal grado que Eisenmann aludía a la imparcialidad como un deber ético.106
Bernini la concibe como la equidistancia ante las dos partes, pero otros la entienden distinto, y el concepto estadounidense de ‘non-neutral arbitrator’107 añade a la confusión. La confusión se incrementa cuando se habla de la neutralidad, que en ocasiones se considera sinónimo de independencia108 o de imparcialidad109 y a veces como la suma de ambas. Se le ha aludido como una noción autónoma: carente de influencias culturales, políticas y religiosas.110
Un tribunal canadiense en un caso importante sostuvo que la forma de determinar si un árbitro había sido imparcial consistía en comparar su decisión con la conclusión a la que llegaría una persona bien informada que estudia la cuestión con profundidad, en forma realista y práctica.111
La disociación de los términos independencia e imparcialidad invita diferencias en la doctrina. Algunos consideran que la independencia precede a la imparcialidad, o que la primera puede hacer presumir la segunda, otros que la imparcialidad es el corolario de la independencia, y aún otros que es su contrapartida.112 Y las diferencias de opinión continúan. Ante ello, diferentes practicantes adoptan posturas diversas. Dentro de las mismas, existe una peligrosa: imitar concepciones locales o judiciales de lo que debe hacerse. Como lo hace ver Nariman:113
En el sistema judicial adversarial, un juez se percibe como imparcial e independiente cuando está totalmente desinteresado con las partes, libremente permite las preguntas y repreguntas de testigos, extensivamente registra las pruebas presentadas ante él, y escucha (sin interrupción) los argumentos detallados presentados por los abogados de cada parte, y decide estrictamente en base al derecho. Por ende, las trampas del sistema adversarial (con todo su pesado bagage) permean al proceso arbitral (…) La mayoría de los abogados-árbitros que operan en países con una tradición de jurisprudencia anglosajona siguen meticulosamente los procedimientos judiciales por el temor de que sus designaciones sean revocadas en tribunales por haberse comportado en forma contraria a los principios de la justicia natural y por el temor que sus laudos sean revocados por no aparentar haber tratado en forma independiente e imparcial a las partes. La apariencia de justicia con frecuencia ha sido tratada con más importancia que su realidad.
Dicha conducta, tanto del lado del árbitro como del lado de la judicatura, debe evitarse. Al acudir al arbitraje las partes expresamente desearon no resolver su diferencia mediante los métodos judiciales. Por ende, frustraría su voluntad encontrarse con que el tribunal imita el actuar judicial, o que la judicatura evaluaría positivamente su desempeño en la medida en que la emule.
Habiendo considerado las diversas posturas, aportaré una. Considero que la imparcialidad consiste en que el árbitro no haya prejuzgado. Que la opinión a la que arribe del caso sea construida una vez que las partes se han enfrentado intelectualmente y en base a la fuerza de sus argumentos. Es decir, que la opinión no sea ad hominen, sino ad causam. Que se desligue de las alusiones personales y se cimiente únicamente en el tema. Esto necesariamente implica que la opinión puede formarse únicamente después de estudiar todo el expediente (lo cual no siempre sucede).
Un árbitro será parcial cuando su ánimo esté tildado a favor de una postura sin haber concluido su exposición por las partes.
Considero que esta noción se centra en el núcleo del bien jurídico tutelado y tiene la ventaja de que elimina (o más bien resuelve) las dudas generadas por situaciones que complican su elucidación y que con frecuencia se presentan en la práctica.
3. Neutralidad
Si bien en ocasiones se le confunde o se asimila a otras nociones,114 la neutralidad es un criterio tanto objetivo como subjetivo: que el árbitro tenga la misma distancia cultural ante ambas partes.
Más que un requisito, es una preferencia adoptada por ciertos reglamentos arbitrales115 que el árbitro único o presidente del tribunal reúna una cualidad adicional a la de independencia e imparcialidad: ser de una nacionalidad distinta a la de ambas partes. Busca que ninguna de las partes cuente con una ventaja estratégica frente a la otra: poderse comunicar en sus propios términos (jurídicos, lingüísticos y culturales) con uno de los miembros del tribunal.
La neutralidad no se justifica siempre. Solo lo hace en casos en los que podría darse el riesgo de una ventaja estratégica. Piénsese, por ejemplo, en un caso en que partes en controversia de diferentes nacionalidades escogen cada uno un árbitro de su nacionalidad. Si el tercero, el Presidente del Tribunal, comparte la nacionalidad de una de las partes, ésta tendrá una ventaja para comunicarse, no solo lingüística sino también jurídicamente, con el tercero. Dicha ventaja, que puede parecer insignificante al teórico, es importante para quien ha tenido experiencia en arbitrajes internacionales. El arbitraje, como todo litigio, es una batalla. Y en las batallas las ventajas tácticas cuentan.
Pero si ambas partes son de la misma nacionalidad, es innecesario pensar en neutralidad. El beneficio solo se presenta en arbitrajes internacionales. Y sobre ello, deseo hacer eco de una aguda observación que un reconocido experto (Pierre Lalive) hace:116
El árbitro de hoy en día debe mostrar una mente comparatista, abierta a pluralidad jurídica, a varias culturas y diversos sistemas políticos y sociales.
[The arbitrator of today must show proof of a comparative or comparatist mind, open to legal pluralism, to various cultures and various political and social systems.]
4. Apariencia de Imparcialidad
Hay quien sugiere117 que el árbitro es –en palabras de Nicolás de Maquiavelo– como la mujer del Príncipe:118 no solo debe ser independiente e imparcial, debe aparentarlo. El motivo es que el arbitraje se basa en la confianza.119
Aunque el tema parece ser una mera precaución, la falta de apariencia de imparcialidad e independencia ha dado lugar a problemas serios. Un caso extremo es ilustrativo: la amenaza a muerte y agresión física (con intención de estrangulamiento) sufrida por Nils Mångard, un miembro del Tribunal Irán-Estados Unidos de América,120 por el señor Kashani e instigado y tolerado por el señor Shefeiei, ambos miembros (designados por Irán) de dicho Tribunal.121
La justificación dada por los árbitros iraníes fue que la falta de neutralidad y total sumisión del señor Mångard a los deseos e intereses del gobierno y empresas transnacionales estadounidenses estaba causando un daño irreparable a Irán.122 Sostenían que en todas las instancias en las cuales había participado, dicho árbitro votó en favor del gobierno de Estados Unidos. Más aún, su actividad en las sesiones se había limitado a proporcionar el voto ya sea favorable a Estados Unidos o negativo a Irán y nunca proporcionó argumento alguno que soportara su postura.
Si bien la apariencia de neutralidad puede ser delicada, no debe de tornarse en una causal de nulidad o no reconocimiento y ejecución de un laudo, como ha sucedido en algunas jurisdicciones.
