o una sanción.245
1. Concepto de Costas
El Código de Comercio no define o enuncia qué se entiende por ‘costos del arbitraje’. Si bien la razón es desconocida,246 no debe ser preocupante. Después de todo, es con frecuencia definido por los reglamentos arbitrales y, en cualquier caso, será establecido por el tribunal arbitral en el laudo.247
Si bien existe una práctica variada en relación con el resarcimiento de gastos legales, por lo general los reglamentos arbitrales no imponen el deber a la parte perdedora de pagar los gastos legales de la parte ganadora. Por ello, el derecho arbitral deja el tema regulado en forma abierta dándole a los árbitros la discreción (mas no la obligación) para determinar si, y en qué medida, los gastos legales deben ser resarcidos.248 Ante ello, no existe una presunción de que la parte que pierde debe pagar a la parte que gane sus gastos de representación. El tribunal arbitral tiene libertad para determinar si deben resarcirse, y su razonabilidad.
2. Regulación
El Código de Comercio establece, en resumidas cuentas, cuatro reglas básicas en materia de los costos del arbitraje: la libertad de las partes de regular este tema, la metodología para la determinación de los gastos del arbitraje, las reglas para distribución de los costos entre las partes y la facultad del tribunal para solicitar de las partes la realización de un depósito anticipado para cubrir gastos del procedimiento arbitral. Analizarlas rebasaría el propósito de este estudio. Lo que es relevante es el papel del árbitro con respecto a las mismas.
a) Determinación de los gastos del arbitraje
Como punto de partida, el Código de Comercio establece que los gastos serán cubiertos por la parte vencida en el procedimiento arbitral.249 Esta regla general no es óbice para que el tribunal arbitral los distribuya en forma distinta, o para que las partes acuerden una distribución distinta, lo cual generalmente sucede en el acuerdo arbitral. Sin embargo, la regla tiene una limitante: que los mismos sean ‘razonables’ a criterio del tribunal arbitral.
Bajo el criterio de ‘razonabilidad’ de los gastos en el arbitraje el tribunal debe considerar lo siguiente al momento de hacer su determinación sobre gastos:250
a) El monto en controversia;
b) La complejidad de la materia;
c) El tiempo invertido por los árbitros;
d) Cualquier otra circunstancia relevante.
La norma en cuestión busca establecer un límite a la posibilidad de que se disparen los costos del procedimiento arbitral, o una manera de evitar abuso por una de las partes.
La aplicación del criterio de ‘razonabilidad’ es semejante a un ‘examen de balanceo’: el tribunal hará un ejercicio que se asemeja a poner en ambos lados de una balanza las circunstancias relevantes que abogan en favor de la distribución entre las partes de los mismos. Realizado lo anterior, se observará la inclinación de la balanza y en base a ello se hará una determinación de la distribución de los gastos.
Lo anterior implica que el tribunal tomará en cuenta todas las circunstancias del caso para distribuir los gastos en forma justa. Un criterio importante en ello es la conducta de las partes en el procedimiento. Cuando una reclamación es frívola, o una parte provocó gastos en el procedimiento mediante conducta activa (p.e., tácticas dilatorias) u omisiva (p.e., dejar de comparecer a la audiencia sin aviso previo), por lo general el tribunal arbitral toma en cuenta dichas circunstancias para repercutir en su contra los gastos que de ello se generen a cargo de la otra parte.
Esta facultad es de gran utilidad práctica. La posibilidad de que los gastos sean repercutidos en forma dispar incentiva a las partes (suponiendo sofisticación) para litigar de buena fe y buscar medidas que eficienticen el procedimiento arbitral.251 Veamos por qué.
b) Las costas como una zanahoria o como un palo: un ejercicio de diseño de incentivos
Los incentivos son medios para hacer que la gente haga más de algo bueno y menos de algo malo. Un incentivo es un mecanismo asombroso para cambiar una situación.252
La importancia y utilidad de los mismos es con frecuencia pasada por alto por juristas.253 No debería, cuando los incentivos son bien diseñados pueden ser muy efectivos. Lo que es más, en ciertos casos pueden ser el motivo por el que un fin se logre.254 Mal manejados pueden generar el resultado inverso.255
El diseño de incentivos es difícil y engañoso. En esencia, involucra un punto medio entre dos extremos: premiar o sancionar. Una zanahoria o un palo.
Las costas en arbitraje generan incentivos. Ello está fuera de duda. Lo que está en tela de juicio es si dicha herramienta es correctamente utilizada. De poco sirve su existencia si no son utilizados, o si se utilizan con poca habilidad.
Las costas deben utilizarse tanto como una zanahoria como un palo. Así lo permite su régimen legal.
c) Las Costas como Zanahoria
Como zanahoria, dado que la distribución de las costas obedecerá a, inter alia, el comportamiento de las partes en el arbitraje, ello incentiva la conducta procesal correcta (litigio de buena fe) y desincentiva la conducta desdeñable: chicanas, tácticas dilatorias, solicitudes procesales innecesarias, promociones obesas, etcétera.256
d) Las Costas como Palo
Como palo, la distribución de costas sirve de sanción: la parte en el arbitraje que lo encarezca será condenado a pagar una porción mayor del mismo. La justicia de ello es evidente. Pero además es eficiente: si una parte encarece el procedimiento o adopta tácticas hostigantes, será condenado a soportar los gastos que ello genera.
e) Prerrequisito elemental
Todo lo anterior supone algo indispensable: que el tribunal arbitral en verdad distribuya los costos entre las partes en base a su conducta procesal.257 Y esto, que parece tan obvio, con frecuencia no se da. Es mi deseo hacer un llamado enérgico a que así se conciba.
No hacerlo genera incentivos negativos: no solo no atribuye las consecuencias a quien las genera, sino que condena la herramienta a su subutilización, genera incentivos perversos258 y provoca frustración en la parte que sí razona y se comporta de esta manera.259
3. Comentario Final
Además de su función evidente, las costas en arbitraje cumplen una función importante: incentivar arbitrar de buena fe. Así deben ser concebidas y utilizadas por el órgano que las maneja: el tribunal arbitral. No hacerlo propicia la subutilización de la herramienta, genera incentivos perversos y pierde la oportunidad de procurar uno de los fines últimos del arbitraje: ser un mecanismo eficiente de solución de controversias.
VII. DERECHOS
A. Introducción
Como cualquier parte en una relación jurídica, el árbitro no solo tiene obligaciones, también tiene derechos. Ello se pone en manifiesto si se recuerda la conclusión sobre la naturaleza jurídica de la institución del árbitro a la que se arribó en este estudio:260 el árbitro es un prestador de servicios profesionales.261
Son diversos los derechos de un prestador de servicios profesionales. En este contexto me centraré en el derecho a percibir una remuneración por su trabajo, incluyendo las aristas fiscales que ello genera.
B. Compensación
El árbitro, como cualquier otro prestador de servicios profesionales, tiene derecho a recibir un honorario.
