forma de acción civil que se entable en contra de ellos con respecto de cualquier cosa que digan o hagan durante un proceso. Ello no obedece a un deseo del derecho de tratarlos con ternura sino al reconocimiento de la conveniencia que el orden público demanda que tengan dicha inmunidad (…) que es vital para la eficiente y rápida administración de justicia (…). Dado que los árbitros están en buena medida en la misma situación que los jueces al realizar las mismas funciones, el derecho ha durante generaciones reconocido que el orden público requiere que ellos también cuenten con la misma inmunidad.
Entendida la raison d’être de la protección, comentemos su alcance.
¿Debe de ser una inmunidad total? Considero que debe existir un límite. De lo contrario, se blindaría la conducta que debe evitarse. Pero el umbral debe ser alto. El motivo es el mismo: puede mermar la calidad de justicia brindada por el árbitro que, además de cumplir con su misión, tenga que contemplar otras consideraciones.
Para encontrar un justo medio en esta tensión puede echarse mano del papel contractual de los árbitros. Se recordará que es generalmente aceptado que el árbitro es un juez privado. Como se comentó en la sección II de este estudio, el árbitro tiene dos facetas: la de prestador de servicios profesionales y la de juzgador. Postulo que mientras que la faceta de juzgador puede justificar la existencia de la protección, la de prestador de servicios profesionales puede dar los elementos para deslindar su alcance.
Dada la naturaleza contractual de la relación entre el árbitro y las partes,285 a la misma le aplican principios del derecho de las obligaciones. La obligación en la que me deseo concentrar es el deber de emitir un laudo válido y ejecutable. Dicho deber no puede entenderse como una obligación de resultado sino como una obligación de empeñar sus mejores esfuerzos. Ello, pues el laudo puede ser anulado o no ejecutado por circunstancias que rebasan al árbitro, y considero injusto e inconveniente que cualquier motivo justifique responsabilidad. Es decir, para que una causal de nulidad genere responsabilidad al árbitro que emitió el laudo es necesario que exista dolo o culpa del árbitro.
Según Planiol, la ‘culpa’ es una infracción de una obligación preexistente o a la obligación general de prudencia y diligencia.286 Es la conducta contraria a la que debiera haberse observado.287
En mi opinión, el árbitro debe ser responsable si por su dolo o culpa el laudo es inejecutable. Las dos hipótesis son distintas, no redundantes. Mientras la primera (dolo) resulta de conducta intencional,288 la segunda (culpa o negligencia) no lo es: se genera por no realizar el esfuerzo que su misión exige.289
Pero no solo debe existir culpa: debe ser ‘grave’. La teoría de la graduación de la culpa es aplicable, pues la relación que une a las partes y al árbitro es contractual.290 El motivo por el que considero que no cualquier tipo de culpa puede ser suficiente es porque abriría la posibilidad de cuestionamientos o reevaluación por un juez de las medidas que adopte un árbitro, mismas que fácilmente pueden ser sacadas de contexto por una de las partes –particularmente si el árbitro no es parte en el procedimiento–.291
Dado que la culpa consiste en no esforzarse lo suficiente, si el árbitro tomó medidas para incrementar la posibilidad de que el laudo sea válido, debe estar exento de culpa. Ello pues no existe dolo cuando el (supuesto) culpable prevea los resultados como posibles y desee que no se produzcan adoptando precauciones.292
En el cumplimiento de toda obligación el deudor cuenta con el derecho a decidir los medios para ello. Salvo que se haya pactado distinto,293 el deudor goza de discreción sobre cómo cumplir. Es decir, mientras cumpla tiene derecho a elegir cómo cumplir. Si, como parte del deber de emitir un laudo válido y ejecutable, el árbitro se esmera mediante pasos procesales diversos para que el laudo sea válido y ejecutable, no puede atribuírsele responsabilidad por la nulidad. Únicamente cuando derive de una ausencia seria de tomar medidas. Es decir, de culpa grave.
En resumen, sugeriría que los lineamientos a seguirse en relación con la determinación de responsabilidad del árbitro sean los siguientes:
1. Nunca puede cuestionarse el fondo, solo la forma en que se ejerció la misión. Ello quiere decir que aunque el contenido de la decisión sea diametralmente opuesto a lo que dice el derecho aplicable, ello no puede ser causal de responsabilidad.
2. Puede ser responsable por negligencia o culpa grave. Por ejemplo, por dejar pasar un término.
3. Debe ser responsable por conducta dolosa. Por ejemplo, por acordar su voto con una de las partes, por corrupción, por comportarse como árbitro saboteador.
3. La práctica de demandar a árbitros
Aunque aún excepcional, es crecientemente visto que la parte que no prevalece en el arbitraje demanda a los árbitros. Han existido casos en los que se demanda a todos (incluyendo secretarios administrativos) y se exime al árbitro designado por la parte demandante. Además de ser incorrecto en lo técnico,294 invita dudas sobre la imparcialidad de dicho árbitro. Podría contestarse que si el laudo es por mayoría, el disidente no comparte responsabilidad. Ello, en sí cuestionable,295 genera un incentivo negativo: que los árbitros, para cubrirse las espaldas –no porque así lo crean–, realicen votos disidentes sobre decisiones difíciles para blindarse de responsabilidad. Lo efectos negativos son evidentes.
Considero que la práctica debe ser desincentivada. Correctamente entendido, el árbitro no daña a la parte a quien no le asiste el laudo. El árbitro solo opinó sobre a quién asiste el derecho en una situación particular. Y lo hizo siguiendo la voluntad de las partes.
Una forma de desincentivar dicha (nociva) práctica es otorgando costas al árbitro en caso de ser demandado por una de las partes, y que ello proceda como regla, siendo la única excepción que la demanda prospere en todos sus puntos.296
4. La respuesta judicial
La respuesta judicial en relación con este tema ha sido la peor de todos los mundos. Si bien en estado incipiente, se empieza a observar que se desechan los recursos entablados por un árbitro en contra de un laudo. Existe tesis al respecto.297
Podría preguntarse si no me estoy contradiciendo. Después de todo, en las secciones anteriores abogué por la postura que le niega interés jurídico a los árbitros en el juicio de amparo. No existe contradicción. Si el árbitro no es demandado debe de carecer de interés jurídico para motu proprio recurrir el laudo. Pero de ser demandado, debe contar con interés jurídico. La observación parecería obvia,298 pero ha sucedido que se les niega. Así lo ha hecho ver un conocido practicante experto en esta materia.299
C. Prejuzgar
El árbitro debe conocer del caso con un ánimo completamente limpio, libre de tendencia o preferencia alguna, sea a las partes o al asunto. Es decir, debe juzgar cada caso de novo. De allí el vocablo ‘prejuzgar’, que alude nada más y nada menos que al pecado cardinal que puede cometer un árbitro.
El árbitro debe lograr algo muy difícil: tener una conciencia de espíritu virgen. Invito a que el lector piense sobre esto un momento. Todos, por el mero hecho de existir y por las experiencias tanto personales como profesionales que hemos tenido, tenemos posturas preestablecidas sobre ciertas situaciones. Dichas opiniones son naturales. Pero cuando una persona tiene que juzgar algo, tiene que liberarse de los mismos. No hacerlo implica llegar con un ánimo cargado, tildado, y ello es contrario a la esencia de juzgar. No pretendo que la experiencia no sea utilizada. Después de todo, probablemente el árbitro fue escogido por la misma. Lo que quiero decir es que la misma debe ser un trampolín, no una piedra. Para ello, no debemos estar casados con posturas. Ello sería un prejuicio.
Juzgar es difícil. Cualquier persona que lleve a cabo dicha actividad puede corroborarlo. Sea como juez, patrón,300 maestro,301 o cualquier otra faceta que exija evaluar algo, lo que sea. Si es que ha tomado con seriedad
