La respuesta en arbitraje es que las partes, al escoger a dicho individuo, ‘algo’ vieron en él que hizo que desearan que fuera el juicio de dicha persona el que evaluara su conducta y los hechos del caso particular. Y el barómetro es justamente el derecho aplicable.
Esta (difícil) labor requiere de algo importante y que con frecuencia no ocurre:302 la habilidad de cuestionar por completo con la finalidad de poder emitir un juicio sano. Ya lo dice el adagio popular: ‘el sentido común es el menos común de todos los sentidos’. Aristóteles mismo se percataba de que muchas veces lo que le falta a la gente no es conocimiento o inteligencia, sino simplemente lo que él llamó el ‘buen juicio’.303
En reiteradas ocasiones he presenciado cómo (inclusive destacados) abogados se casan con una postura y, aunque se les enfrente argumentos interesantes, complejos y a veces hasta persuasivos, por algún motivo no vemos la postura contraria. Allí está, simplemente no la asimilamos.
Considero que el primer paso para remediar este problema es percatarnos de la existencia del mismo. El árbitro debe concientizar esta problemática y hacer un ejercicio para ‘esterilizar su juicio’ de tal forma que pueda entrar con una mente limpia y juzgar sin óbice anímico alguno.
Admito que ello no es fácil. Después de todo, la disciplina legal forja un carácter que con frecuencia impide que esto tenga lugar. Se busca conocer, lo cual puede complicar el ejercicio aludido (mediante preconcepciones). Además se busca defender, lo cual implica hacer suya (casarse con) la postura que uno defiende. Además, la asertividad se nos inculca como una virtud. Y no es que no crea que no lo sea, pero los tres factores hacen que la (humilde) labor de juzgar sea más difícil de lograr.
El árbitro debe lograr desembarazarse de lo que sabe y de la opinión que tiene para lograr evaluar en el caso particular con un espíritu nuevo y formarse una opinión en base al expediente, dejando atrás las ideas y preconcepciones que pueda tener o antipatía que sienta hacia las partes que pueda complicar dicha labor. Y ello debe ser reiterado a lo largo del asunto.
Debemos entrenarnos (posiblemente desentrenarnos) para llevar a cabo esta labor, poniendo de lado las demás facetas que desde hace tanto hemos trabajado.
Difícil labor que nos corresponde a los árbitros.
Existen circunstancias diversas que ponen en tela de juicio dicha actividad. A continuación se abordarán.
1. Conocimiento personal de circunstancias
¿Qué sucede si el árbitro tiene conocimiento personal de información sobre el caso? ¿Puede ello violar el principio de debido proceso? Hay quien ha dicho (Mohammed Bedjaoui) que en tal caso el árbitro debe ‘esterilizar’ la información personal que posee mediante un ‘lavado de cerebro’. Hay quien cuestiona la postura.304
Considero que ante dicha problemática el árbitro debe cerciorarse de que todos los hechos y derecho en el que el árbitro base su determinación deben haber sido debatidos por las partes. El árbitro no puede fundar determinación alguna del laudo en un hecho que no haya sido debatido por las partes, ni motivar su laudo en una cuestión (jurídica o fáctica) no citada, aunque él conozca de la misma.
2. Posturas previas
Me centraré en dos situaciones: la existencia de opiniones doctrinales y posturas adoptadas en casos previos.
a) Opiniones doctrinales
Si un árbitro ha, en el pasado, emitido una opinión doctrinal sobre la cuestión jurídica a resolver, ¿es razón suficiente para considerar que ha prejuzgado? Existen diferentes posturas al respecto. Sin embargo, la tendencia305 –que comparto– es que ello, per se, no es razón suficiente para sospechar del árbitro.
La aplicación del derecho es contextual. No solo es factible, sino frecuente, observar que la concepción del derecho en cierto sentido cambia in casu dadas las particularidades existentes. Y dicha (abstracta) convicción no debe ser un óbice si el árbitro tiene en mente justamente eso: que no debe formarse una opinión hasta conocer todas las peculiaridades del caso particular (como se sugirió en la sección anterior).
Tomar una postura distinta tendría dos resultados que deben evitarse. Primero, eliminar justamente a las personas más aptas para juzgar el caso: los expertos. Segundo, que expertos dejen de pronunciarse o generar literatura por temor a recusaciones. Ambos resultados son desafortunados.
Por consiguiente, una recusación fundada en dicha circunstancia tendría que proporcionar mayores elementos para prosperar.
b) Otros casos
¿Qué sucede si, en una disputa pretérita, el árbitro ha en obiter306 adoptado una postura sobre el asunto en cuestión?
Considero que la solución a dicha situación es la misma que defenderé para arbitrajes conexos, por lo que pasaré a ello.
3. Arbitrajes Conexos
El que un árbitro haya conocido o conozca de una controversia conexa ha dado lugar a recusaciones y solicitudes de nulidad de laudos bajo el argumento de que existe un riesgo de que haya prejuzgado. Hay quien, por ello, ha dicho que un árbitro no puede fungir en arbitrajes conexos, pues no goza de la independencia requerida, no con respecto a la parte sino por su vínculo con la causa.307 Otros han sostenido lo contrario considerando que el conocimiento de un procedimiento previo no es suficiente para mermar su imparcialidad u objetividad.308 En un caso importante sobre ello, la Corte de Apelación de París sostuvo:309
Ni el principio de contradicción310 ni el derecho a la defensa han sido violados cuando el mismo árbitro decide en dos instancias paralelas. La respuesta es distinta cuando en la otra instancia en la que ha intervenido existe una decisión que pueda constituir un prejuzgamiento desfavorable, en particular cuando el árbitro ha participado, en un mismo asunto, en una sentencia que entrañe lógicamente ciertas consecuencias por las cuestiones a resolver en la segunda. Sin embargo, el prejuicio debe versar sobre el conjunto indisociable de hecho y derecho, que constituye la causa sometida al árbitro; en efecto, no existe prevención ni prejuicio cuando el árbitro es llamado a pronunciarse sobre una cuestión de hecho próxima a aquella examinada anteriormente, pero entre partes diferentes, y aún menos cuando debe resolver una cuestión de derecho sobre la cual se ha pronunciado previamente.
Siguiendo el mismo razonamiento, otro caso importante sostuvo que:311
El juicio anterior de la misma causa de derecho no puede constituir un prejuzgamiento en la medida en que los casos sean distintos o las partes diferentes.
Por consiguiente, en principio, no debe haber problema con la existencia de litigios conexos. En la medida en que en los mismos versen sobre las mismas cuestiones de hecho, derecho y partes, entonces existirá la posibilidad de que la decisión en uno comprometa en el segundo.
D. Votos disidentes
Existe una marcada diferencia de opinión sobre lo adecuado de las opiniones disidentes.312 Por ejemplo, mientras que unos las favorecen,313 otros la rechazan por motivos distintos. Por ejemplo, Viatte y Gaillard consideran que no son éticas, pues violan el deber de confidencialidad de las deliberaciones,314 el cual es importante pues protege la libertad e independencia de los árbitros.315 Bruno Oppetit califica de ‘nefasta’ a la práctica de la opinión disidente.316 Y aún otros adoptan una postura intermedia. Por ejemplo, Jarvin dice que las opiniones disidentes solo son admisibles en cuestiones procesales.317 La práctica refleja dicha diferencia de opinión.
Deseo postular que los votos particulares deben ser evitados haciendo alusión a un principio que considero que los rige y que no he
