colegiados: la dificultad (a veces imposibilidad) de llegar al consenso. Y en la medida que se privilegia el mismo se propicia un resultado irónico: se le otorga más poder al que menos debe tenerlo: la minoría.
La experiencia muestra que siempre que se ha requerido que un órgano opere por consenso se ha caído en alguno de dos resultados desafortunados: anquilosamiento u hostigamiento, de la mayoría por una minoría. Ya sea que se trate de un Consejo de Administración, una Asamblea de Accionistas, un Congreso o inclusive un país, la única manera de resolver la problemática inherente a las (variopintas) preferencias individuales de quienes componen un conjunto es mediante el principio de las mayorías.
La voluntad del órgano es, y tiene que ser, la de la mayoría de sus componentes. No puede ser de otra manera.318 La postura en contrario hace que una minoría cobre poder sobre la mayoría. Y la observación se va haciendo gradualmente aplicable in crescendo en la medida en que se incrementan los umbrales de decisión del órgano en cuestión. De allí la (aguda) observación de un economista famoso,319 Mancur Olson:320
Tratándose de grupos pequeños con intereses comunes, ¡existe una tendencia sistemática de que los grandes sean ‘explotados’ por los pequeños!
[Where small groups with common interests are concerned, then there is a systematic tendency for “exploitation” of the great by the small!]
(énfasis en original; notas omitidas)
Por consiguiente, los árbitros deben (debemos) entender que nuestro deber ético como parte de un tribunal con respecto a la decisión que el mismo adopte es defender con toda nuestra convicción y energía la postura que, consideramos, es más apropiada. Pero emitido el voto, de estar en la minoría, debemos aceptar la resolución como la postura del órgano (aunque sea por mayoría). Después de todo, ello es lo que significó el que las partes hayan compuesto el tribunal arbitral en cuestión con los intelectos y perfiles de las personas que lo conforman: que la voluntad del órgano sea el resultado de enfrentar y decantar las tres voluntades de los árbitros, atendiendo a su perfil.
Entendida así, la emisión de un voto particular en dichas circunstancias debe tildarse de un ejercicio adolescente de la facultad de votar, con una excepción: que la decisión sea grave y totalmente errónea.
Los adjetivos son importantes. Una simple diferencia de opinión es insuficiente.321 La postura adoptada por la mayoría del tribunal no solo debe ser incorrecta, sino totalmente errada y debe tratarse de algo grave. El motivo es el (válido) deseo de un árbitro de querer distanciarse de una decisión inaceptable, que es abiertamente equivocada sobre un tema que no es trivial. Pero el umbral debe ser alto so pena de burlar el propósito.
Otras circunstancias que han motivado votos disidentes deben ser repudiadas. En una conferencia reciente, un destacado practicante (Bernardo Cremades322) presumió que en toda su experiencia nunca había emitido una opinión disidente. Creo que el hecho es de presumirse. Después de todo, dichos votos arriesgan la validez del laudo. Citándolo, “son como poner una bomba de tiempo al laudo”. Comparto (y aplaudo) su opinión.
E. La deliberación
La deliberación es el acto que da lugar al pronunciamiento de una decisión. Es el examen de consciencia y reflexión que propicia decidir algo.323 Y ello es (citando a dos reconocidos expertos) un arte que requiere prudencia, habilidad y firmeza.324
Hay mucho que podría decirse sobre la deliberación. En este contexto, deseo resaltar dos aspectos. Primero, la deliberación no exige colegialidad. Una deliberación no es una negociación. Si existe diferencia de opinión en un tribunal, no debe negociarse con el disidente para obtener unanimidad.325
Segundo, la obligación de deliberación no se limita a la emisión del laudo. Aplica a todo el procedimiento. Ello queda en evidencia si se toma en cuenta que el deber de dar un trato igualitario y debido proceso aplica al tribunal en su totalidad, no solo al árbitro que presida, aunque sea éste quien habitualmente tenga más peso en cuestiones procesales. Sin embargo, debe tenerse en mente que las decisiones procesales tienen implicaciones importantes: impactan la oportunidad de las partes de hacer valer sus derechos ante el tribunal. Por consiguiente, la experiencia de todo el tribunal es, no solo conveniente, sino importante.
F. Entrevistas con Árbitros
Existe una costumbre que, aunque no es preponderante, ha generado debate: entrevistar candidatos, previo a su designación como árbitro.
Dicha práctica ha suscitado todo tipo de respuestas. Desde aquellos que consideran que es poco ética, hasta aquellos que consideran que no tiene nada de malo, siempre y cuando se tomen ciertas precauciones, pasando por quienes consideran que es fútil. Dentro de esta postura existen dos vertientes, en las que se agrupan quienes –dado a su futileza– sugieren que se prohíba y quienes son indiferentes.
Quienes la repudian indican que necesariamente involucrarán argumentos ex parte. Los que la aplauden (o toleran) aseveran que mientras que no haya una discusión sobre el fondo, no hay nada de malo en ellas.326
Quienes califican de fútil a la práctica hacen observaciones interesantes. Aseveran que, aun suponiendo que durante la entrevista las partes y el árbitro establecieran como lineamiento que el fondo del asunto no sería tratado, con frecuencia se burla dicha pauta al hacer preguntas abstractas que en esencia versan sobre la litis. Y ello encierra una paradoja: en la medida en que la pregunta es abstracta, el árbitro siempre puede cambiar de opinión en las deliberaciones argumentando que su opinión in abstracto se transformó in concreto dadas las circunstancias particulares del caso. Ante ello, ¿para qué llevar a cabo una conducta fútil que –para bien o para mal– a los ojos de algunos es reprochable?
Al margen de la preferencia que al respecto pueda tenerse, la práctica muestra ventajas y desventajas que vale la pena tomar en cuenta. Las ventajas consisten en la posibilidad de que los abogados de parte valoren la pericia del candidato de árbitro y el tipo de persona que es. Después de todo, la designación del árbitro es el paso táctico más importante en un procedimiento arbitral. Por ende, el hacerse llegar de la información relevante al respecto puede ser no solo sensato, sino un paso inherente a los requisitos éticos que diferentes códigos de conducta profesionales establecen sobre la forma de representar a un cliente (sin incurrir en negligencia profesional).
Las desventajas residen en que puede infundir el temor en la contraparte de que el caso ha sido litigado en forma ex parte ante el árbitro, condicionando (de cierta manera) la respuesta que necesariamente tendrán que tener en deliberaciones, so pena de contradecirse.
La práctica arbitral muestra que la costumbre de entrevistas es seguida y con frecuencia en forma asertiva. Aunque algunos practicantes adoptan precauciones,327 otros las sostienen sin límite alguno. Algunas entrevistas duran horas, inclusive días, y algunos árbitros viajan distancias importantes, a su costa, para llevar a cabo dichas entrevistas, comportándose de una manera que no puede describirse más que de un concurso de belleza.328
En fechas recientes, una destacada institución arbitral (el Chartered Institute of Arbitrators) emitió lineamientos sobre el tema, que vale la pena comentar, aunque los mismos carezcan de naturaleza obligatoria. Las recomendaciones que en esencia establece son las siguientes:
1. El fondo del asunto no debe ser tratado. La descripción de la naturaleza de la controversia debe ser neutral y general. Solo en forma suficiente como para que el candidato de árbitro evalúe su competencia, haga los sondeos relevantes,329 y tenga una sensación del tiempo que le comprometerá con la finalidad de sondear su disponibilidad.
2. El árbitro no debe expresar una opinión sobre el fondo (hechos y derecho) del asunto.
3. Las partes deben abstenerse de hacer cualquier pregunta sobre
