algún registro de la entrevista, sean notas del árbitro o grabación, misma que pueda ser hecha del conocimiento a la otra parte, o la institución designadora lo antes posible. Debe procurarse que se tomen notas de lo sucedido en la entrevista, mismas que serán puestas a la disposición de las partes. Ello debe hacerse del conocimiento de las partes antes de la entrevista. Entre más tiempo dure ésta, más razonable será la suposición de que los límites de lo correcto han sido excedidos. Puede permitirse al árbitro que sea acompañado por un secretario o asistente para que tome nota de la entrevista. Las circunstancias específicas o hechos que den lugar a la controversia, las posiciones o argumentos de las partes y/o el fondo del asunto no puede ser tratado sea directa o indirectamente.
5. Al aceptar la entrevista, el árbitro debe establecer por escrito cómo tendrá lugar la misma.
6. Debe dejarse claro que la designación no conllevará obligación alguna ante la parte que designa, excepto aquellas obligaciones generales a todos los árbitros.330
7. La entrevista debe ser llevada en forma profesional en una ubicación laboral y no durante comida o bebidas.
8. Se debe establecer un tiempo límite para la duración de la entrevista.
9. Cuando se trate de un árbitro único, no debe ser entrevistado excepto por ambas partes conjuntamente. En caso de que una parte desee tener una entrevista y la otra no, a la entrevista debe asistir un representante del segundo como observador. En forma similar puede ser razonable el desear entrevistar al Presidente del Tribunal Arbitral, pero dichas entrevistas deben ser realizadas por las partes conjuntamente o con las partes y un representante de la otra parte.
10. Debe comunicarse al árbitro quiénes participarán en la entrevista y quién encabezará la misma, quien es sugerible que sea el abogado líder de dicho equipo.
11. Con la finalidad de sondear la conveniencia de designar a dicho árbitro, los siguientes temas pueden ser discutidos:
a) Los nombres de las partes en controversia y cualesquier terceros que estén involucrados;
b) La naturaleza general de la controversia;
c) Detalles que sean suficientes, pero no más que los necesarios, del proyecto para permitir tanto al árbitro como a quien entrevista darse cuenta de la conveniencia de la designación;
d) Los tiempos esperados del procedimiento;
e) El idioma, derecho aplicable, sede, reglas aplicables al procedimiento, o el hecho de que no han sido designadas; y
f) La experiencia del árbitro, su pericia y disponibilidad.
12. Al valorar la experiencia y pericia del árbitro, las siguientes preguntas pueden ser hechas para probar su entendimiento y conocimientos:
a) La naturaleza y tipo del proyecto en cuestión; y
b) El área específica del derecho sobre la que versa la controversia, derecho arbitral, práctica y procedimiento.
Dichas preguntas deben ser llevadas a cabo en forma general y neutral con la finalidad de sondear los conocimientos del árbitro pero no para determinar sus puntos de vista sobre cuestiones que deben formar parte del caso. Cuestiones relacionadas con el historial (de existir) de publicaciones del árbitro pueden ser realizadas, sujetas a la misma precaución.
13. En caso de que la entrevista no resulte en nominación, el árbitro podrá ser reembolsado por sus gastos de viaje, mas no por el tiempo invertido, salvo casos excepcionales.
14. El árbitro designado no debe ser reembolsado por su tiempo durante la entrevista, sino cuando el tribunal se haya constituido y el procedimiento esté en curso. Es entonces cuando el árbitro podrá presentar sus gastos de viaje para su pago normal, pero separando los gastos relacionados con la entrevista.
Con respecto a la conducta que debe seguir el árbitro, vale la pena transcribir algunas reglas deontológicas que diferentes órganos han emitido:
a) Las Reglas de Ética para Árbitros Internacionales (Rules of Ethics for International Arbitrators) de la International Bar Association (1986) requieren que el árbitro prospectivo realice suficientes investigaciones sobre la parte que lo designa para determinar si le puede dar el tiempo y atención necesaria a la controversia, si el árbitro es competente para decidir la controversia, y si existen causales justificadas sobre la imparcialidad e independencia del árbitro. El árbitro prospectivo puede contestar preguntas sobre su disponibilidad y conveniencia como árbitro, pero no debe de tratar el fondo del asunto.
b) El Código de Ética para Árbitros en Controversias Comerciales del American Bar Association (Code of Ethics for Arbitrators in Commercial Disputes) (2004) establece331 que el árbitro prospectivo puede tomar los siguientes pasos:
i) Preguntar sobre la identidad de las partes, la naturaleza general del caso; y
ii) Responder cualesquiera preguntas de las partes diseñadas a determinar la conveniencia de que él sea designado. Durante dicho diálogo, el árbitro prospectivo puede recibir información de la parte que sea de naturaleza general pero no debe permitirle que aboguen por el fondo del caso.
c) Las AAA/ICDR Reglas Internacionales prohíben las comunicaciones ex parte entre una parte o sus abogados y un árbitro prospectivo, excepto para informar al candidato de la naturaleza general de la controversia y los procedimientos que tendrán lugar así como las calificaciones/credenciales, disponibilidad e independencia del árbitro.
Todas las reglas citadas carecen de fuerza obligatoria, por lo que la negativa a seguirlas no puede ser reprochada, y mucho menos motivar una recusación, nulidad o negativa de reconocimiento y ejecución de un laudo. Son útiles como lineamientos prácticos de lo que ha mostrado ser una práctica controvertida. Como en todo, lo conveniente es que el árbitro y las partes ejerzan prudencia y buen juicio al llevar a cabo esta práctica.
G. La ‘Mafia’ de árbitros
Se ha dicho que existe una ‘mafia’ de árbitros que se designan entre ellos, a la cual es imposible entrar. La aseveración es posiblemente el resultado de la observación que son pocas personas las que son designadas. Deseo presentar al escéptico una explicación alternativa: ¿no será que, dado lo delicado de la labor de fungir como árbitro, las designaciones obedecen al deseo de los abogados de parte de contar con una persona que sepa lo que está haciendo y cuya solvencia moral sea reconocida?
Como lo dice Jan Paulsson con su habitual tino:332
Dada la importancia y delicadeza frecuente involucrada en arbitraje, existen buenas razones para apoyar el surgimiento y reconocimiento de una élite de árbitros internacionales. (…). El reconocimiento mutuo de sus miembros no refleja un sistema de quid pro quo, sino deriva de la confianza de los participantes en el proceso.
Cualquiera que reúna los requisitos para ser árbitro es bienvenido. De hecho, existe una importante demanda de los mismos dado el (creciente) déficit ante el (exponencial) crecimiento de asuntos.
IX. COMENTARIOS FINALES
El árbitro es una institución jurídica sui generis, compleja e importante. Sui generis, pues comparte elementos con instituciones diversas, lo cual ha invitado a la discusión sobre su naturaleza. Compleja, pues el ejercicio de sus facultades, derechos y obligaciones requiere de cuidado. E importante, pues es un aliado en la procuración del Estado de Derecho.
Es mi sincero deseo que las anteriores líneas sirvan para la comprensión
