lo anterior no puede ser positiva.
5. Una posible solución
Una solución es que (a) se aclaren las relaciones jurídicas en cuestión; (b) los anticipos se soliciten con IVA; (c) que la determinación de la procedencia del IVA se haga al final del arbitraje; (d) que la devolución del anticipo también incluya IVA. Detallaré cada uno por separado.
a) Caracterizar las relaciones jurídicas involucradas
Como se indicó, hay dos maneras de caracterizar las relaciones jurídicas en cuestión. Por un lado, puede considerarse que la relación jurídica no es entre las partes y el árbitro, es entre el árbitro y la institución arbitral. Por otro, podría decirse que, para efectos fiscales, la institución es transparente y que la relación es solo entre el árbitro y las partes. Si bien ambos tienen cierto mérito, la primera daría una solución a la problemática apuntada. De concebirse así, la consecuencia fiscal sería que el árbitro le facture a la institución y la institución a las partes; y que cada relación sufra sus consecuencias bajo la LIVA. Es cierto que ello encarecería los costos de la institución arbitral, pero: (i) puede repercutirlo a las partes; y (ii) puede acreditarlos.
Existirían –para efectos tributarios– dos relaciones jurídicas: (1) La relación jurídica entre el árbitro y la institución arbitral; y (2) La relación jurídica entre las partes y la institución arbitral. Ante ello, los flujos de facturación respetarían dicha realidad, y se evitaría que las partes entablen una relación con el árbitro que pueda generar cuestionamientos (en un caso extremo, la nulidad de un laudo).
Debo admitir que la solución tiene un (aparente) cabo suelto: ¿qué sucede en arbitrajes ad hoc?266 Creo que es cierto que la solución descuida dicho tipo de arbitraje, por lo que podría considerarse parcial y, por ende, subóptima. Sin embargo, creo que el problema no es grave, pues en los arbitrajes ad hoc las partes y el tribunal arbitral tienden a adoptar soluciones (valga la redundancia) ad hoc, que toman en cuenta el aspecto fiscal.
b) Anticipos con IVA
Los anticipos para gastos podrían solicitarse con IVA indicando que al momento de finalizar el arbitraje se determinará la consecuencia fiscal de ello. Si se causa el IVA, se repercutirá, en caso contrario, se reintegrará.
c) Determinación del IVA al final del Arbitraje
Concluido el arbitraje, puede determinarse si se causa el IVA, y quién (pues es posible que no se cause para ambas partes).
Las variantes pueden consistir en, por ejemplo, si una de las partes es residente en México o no; o si no siendo, tiene establecimiento permanente, o si aun no teniendo, ‘aprovecha’ el servicio en México ya sea ella o una de sus partes relacionadas.
Si bien parece complicado, no lo es. Simplemente habría que dictarse lineamientos de fácil manejo por el funcionario de la institución arbitral y que fueran revisados anualmente.267 Podría inclusive hacerse una confirmación de criterio ante las autoridades fiscales.
d) Devoluciones hasta que se de acreditamiento
Determinada la consecuencia fiscal, se procedería a implementarla. Si se genera IVA, se le repercute y factura a la parte correspondiente, y se le devuelve el remanente del anticipo. Si se trata de un nacional, probablemente no haya problema. Si se trata de un extranjero, seguramente no le guste (pues se traduce en costo que no puede acreditar), pero no hay nada que la institución arbitral pueda hacer. No será la primera vez que un extranjero tiene que pagar un impuesto de otra jurisdicción que preferiría no cubrir.
En caso de que no se cause el IVA al extranjero y sí se cause al residente en México, se incluye en la factura, devolviendo el remanente. El que no se le cobre IVA al extranjero no será una instancia de trato desigual pues (i) no sería la institución arbitral quien los trate diferente, sino la LIVA; y (ii) serían dos personas situadas en situaciones jurídicas distintas (lo cual salva el aspecto de proporcionalidad y equidad).
Y dicha solución es neutral desde la perspectiva de la institución arbitral. Al acreditar los montos que le paguen por IVA en contra del que le pague al árbitro, no se traduce en costo alguno. Es decir, el ‘insumo’ del servicio arbitral de los árbitros sería pagado con IVA, que se compensaría (acreditaría) con aquél que se recibe por el producto final: el laudo.
6. Comentario Final
Como puede observarse de lo anterior, creo que el problema impositivo en materia de los servicios que presta un árbitro pueden resolverse simplemente acudiendo a la disciplina que los genera: el impuesto al valor agregado. No hay nada nuevo bajo el sol.
VIII. TEMAS ABIERTOS Y PROBLEMAS EN LA PRÁCTICA
A continuación se abordarán temas diversos que la práctica ha mostrado.
A. El Árbitro pícaro
Bajo el rubro genérico de ‘árbitro pícaro’ deseo abarcar un conjunto conductas que la práctica enseña que en ocasiones los árbitros incurren. Sea que se trate de un árbitro ausente, mudo, parcial, indeciso, tortuga, liebre, aburrido, profesoral, salomónico,268 demasiado ocupado, poco cooperativo con sus coárbitros, sabio-egocentrista,269 vedette, momia,270 árbitro-juez,271 e inclusive, como caso extremo, el árbitro-saboteador. Como dice el destacado jurista Serge Lazareff de arbitris illustribus.272
Esto es un problema real, aunque afortunadamente no general y de frecuencia decreciente.
Su origen es fácil de entender: ¿Cómo conciliar la imparcialidad e independencia del árbitro con el método de nominación del mismo, que tiene por efecto establecer una relación con la parte que los nomina?
Dicho método ha generado el riesgo de que cada árbitro se comporte como el ‘abogado de la parte’ de quien lo nombró. O peor aún, que la parte designe a un árbitro pícaro que sabotee el procedimiento mediante, por ejemplo, una renuncia en un momento delicado. Si bien dicha circunstancia puede manejarse con el cuerpo legal existente, deseo propugnar por la siguiente medida adicional: de estarse en dicha circunstancia, la parte que lo haya designado debe perder el derecho de volver a nombrar al árbitro.
La designación de un árbitro que no reúna los requisitos correspondientes o –pero aún– que incurra en tácticas que resten eficacia al mismo, debe tildarse como un abuso de dicho derecho, y debe motivar la pérdida del mismo. De esta manera, la designación en sustitución no la haría la parte misma (lo cual es el régimen actual), sino la autoridad que en ausencia de pacto entre las partes hubiera designado: sea la institución arbitral o el juez. Esto sería un paso que desincentivaría la táctica y daría eficacia al arbitraje. El órgano que tendría que determinar si la renuncia fue ilegítima –y por ende acarrea la pérdida del derecho– sería el resto del tribunal arbitral, por ser el que tiene mejor conocimiento de causa.
B. Demandas contra árbitros
Con creciente frecuencia se observa que la parte que no prevalece en el arbitraje demanda, en forma paralela o conjunta a la solicitud de nulidad, al tribunal arbitral. Dichas demandas han sido infructuosas en cuanto al objetivo de buscar indemnización, pero han generado debate sobre el estatus (derechos y obligaciones) del árbitro con relación a los procedimientos que las partes toman con respecto al laudo.
A continuación abordaré (1) la posibilidad de que árbitros sean parte en los procedimientos de nulidad o reconocimiento y ejecución; (2) la responsabilidad del árbitro; (3) la rectitud de la práctica; y (4) la forma en que debe responder la judicatura.
1. Interés jurídico de los árbitros
Dos
