y disposición de las partes para elegir la vía para resolver sus diferencias y conflictos. Asimismo, cabe agregar que el arbitraje voluntario puede dar origen al denominado arbitraje ad hoc o casuístico, en donde las partes someten la decisión a una tercera persona con base en un procedimiento elaborado por ellas mismas para el caso concreto. El arbitraje privado en ocasiones puede ser institucional, el cual es una submodalidad del arbitraje voluntario en donde las partes someten la controversia mediante libre compromiso ante una institución especializada –nacional o internacional, pública o privada– que organiza y asiste en la conducción del procedimiento arbitral, el cual puede realizarse según sus propias reglas.24
b) Forzoso
La Suprema Corte concibió al arbitraje ‘forzoso’ como aquél que está en ley y en el cual participa el Estado. Lo distinguió del voluntario haciendo hincapié en que el ‘árbitro’ no representa la voluntad de las partes sino que tiene una voluntad derivada del Estado.
Arbitraje forzoso. Su concepción jurídica. El arbitraje forzoso es aquel donde la ley expresamente reserva la solución de ciertos conflictos a un árbitro cuyo nombramiento está determinado por la ley aplicable que es un tercero discernido que no representa a las partes y es imparcial respecto del objeto debatido, de lo que se sigue que en esta modalidad el Estado tiene interés en auspiciar su labor de gestión y procura la pacificación; por ello, al emitirse el laudo en esta variante del arbitraje, el árbitro no representa voluntad alguna de las partes más que la propia, de manera que su decisión está revestida de un sentido de justicia suficiente como para darle una razón jurisdiccional y, por ende, puede sostenerse que en esta modalidad los árbitros gozan de jurisdicción derivada del Estado, mas no de las partes, por lo que se trata de jurisdicciones complementarias (como en los procedimientos seguidos ante las Juntas de Conciliación y Arbitraje).25
c) Intermedio
La Suprema Corte aludió a un híbrido: el arbitraje ‘intermedio’, como:
Arbitraje intermedio. Su concepción jurídica. Considerando que el arbitraje voluntario o contractual se determina por la libre voluntad de las partes mediante la cual fijan al árbitro o árbitros, reglas procesales y/o el derecho sustantivo, y que el arbitraje forzoso o necesario es aquel donde la resolución de los conflictos se regula por normas estatales, resulta inconcuso que el arbitraje intermedio es el que tiene características de ambos. En efecto, por voluntad y regulación aplicable puede haber arbitraje intermedio, si se pacta el procedimiento remitiendo a leyes existentes o se fija el derecho sustantivo, ya sea que esto se acuerde respecto de alguno de tales aspectos o de los tres (árbitro, proceso y derecho sustantivo), pero considerándolo como una institución práctica que pretende descongestionar la intensa labor de los tribunales mediante un mecanismo alternativo que no es aplicable a todas las materias, sino solamente a las que se identifican con derechos libremente transigibles.26
Es un misterio a qué se refiere dicha tesis, pues de la revisión de la sentencia (ejecutoria) que dio origen a la misma27 se observa que, siendo clara con respecto a los demás tipos de arbitraje, no es diáfana con respecto al híbrido.28 En mi opinión, sería conveniente erradicar esta distinción, que puede generar confusiones y problemas.
d) Otras clasificaciones
La Suprema Corte también realizó otras clasificaciones que, aunque algunas son cuestionables, no generan problemas.
Arbitraje. Subclasificaciones bajo criterios de valoración. El arbitraje, además de ser voluntario, forzoso o intermedio, según la intervención y medida de la libre voluntad de las partes que se comprometen en árbitros, se subclasifica a su vez bajo criterios de valoración en: a) jurídico o de hecho, donde el árbitro se rige por disposiciones legales que ha de interpretar y aplicar en los alcances precisos que su técnica o especialización le facultan; b) de equidad o amigable composición, aquel en que se habilita por las partes al árbitro para proponer soluciones de acercamiento entre intereses contrapuestos, propiciando fórmulas equitativas cuya obligatoriedad es facultativa, es decir, que se rigen por las reglas de la caballerosidad y el honor que el compromiso supone, pero no por soluciones técnicas basadas en fórmulas de derecho o normas jurídicas; c) formal, cuando se aplican disposiciones conocidas como las del juicio de conocimiento ordinario y las demás solemnidades se guían por normas de derecho práctico, como la manera de emitir las sentencias o apreciar la prueba producida; d) no formal o ad hoc, si el procedimiento o el derecho aplicable a la solución se ajusta a las modalidades que las partes acuerdan; e) interno o doméstico, cuando se rige por árbitros o disposiciones locales; y, f) extranjero o internacional, si las normas en uso provienen de tratados o convenios internacionales.29
D. Caso paradigmático de autoridad responsable para efectos del amparo
Aunque aún no ha sido publicado, existe un caso recientemente decidido por la Suprema Corte que, aunque versa sobre un tema distinto,30 se relaciona con arbitraje por dos motivos.31 Primero, porque está relacionado con la teoría de la aplicación horizontal de la Constitución, la cual puede impactar la aplicación de mecanismos del Derecho Procesal Constitucional al arbitraje.32 Segundo, porque cita al arbitraje como un proceso intrínsecamente voluntario, sobre el cual no debe proceder el Juicio de Amparo.
Un fragmento de la Ministra Luna Ramos es particularmente relevante para nuestro tema:33
(…) [es] una cuestión de carácter voluntario, (…) el particular se somete (…) [con] carácter contractual, (…) voluntariamente me someto, a una cuestión casi arbitral, en la que yo decido someterme a esa jurisdicción, y en la que jamás podría tener sobre estos aspectos el carácter de autoridad que me sancione, porque yo lo determiné con el libre arbitrio de mi voluntad.
(…) es cierto que el concepto de autoridad para efectos del juicio de amparo, es una institución que ha evolucionado a lo largo del juicio de amparo como lo habíamos señalado desde la ocasión anterior; sin embargo, (…) abrir la puerta del juicio de amparo a actos de particulares [sería] (…) un retroceso en la evolución del juicio de amparo (…) si lo abrimos a actos de particulares, en realidad estaríamos cambiando la esencia de nuestro juicio de amparo, cambiando su razón de ser, su naturaleza jurídica en el momento en que lo cambiáramos a una posibilidad de establecer la procedencia de un juicio de amparo contra particulares.
(énfasis añadido)
Como puede verse, la concepción contractual del arbitraje ha echado raíz en la mente del tribunal mexicano más alto.
E. facultad ex aequo et bono
La noción y contenido de la facultad contenida en el tercer párrafo del artículo 1445 del Código de Comercio ha sido objeto de debate. En este contexto, no lo replico.34 Lo que deseo comentar son dos tesis recientes que tocan el tema –y equivocadamente–.
Arbitraje comercial. Acuerdo o compromiso arbitral y características del laudo pronunciado por el tribunal arbitral cuando se encuentra expresamente facultado para decidir como “amigable componedor” y/o “en conciencia” (interpretación de los artículos 1416, fracción i, 1423, 1435, 1436, 1437, 1445 y 1448 del código de comercio). El compromiso arbitral o acuerdo de arbitraje (como se denomina en la regulación referida) consta en un acuerdo de voluntades previo al surgimiento del conflicto como “cláusula compromisoria”, o puede revestir la forma de pacto independiente y acordarse coetáneamente al surgimiento del conflicto que puede ser objeto del arbitraje (artículos 1416, fracción I, 1423, 1435, 1436 y 1437). Así, el tribunal arbitral o el árbitro único, según sea el caso, decidirá el litigio conforme con las normas elegidas por las partes; salvo acuerdo en contrario, se entenderá que toda indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un país determinado se refiere al derecho sustantivo, y si las partes no acuerdan la norma que debe regir el fondo, el tribunal arbitral, tomando en cuenta las características y conexiones del caso, determinará el derecho aplicable. Asimismo, el árbitro o tribunal arbitral podrá decidir la
