su vertiente positiva, el análisis económico se desarrolla según el esquema del enfoque de la elección racional, presuponiendo que los delincuentes y el resto de los sujetos que participan o se ven afectados por la política criminal y el fenómeno delictivo responden de forma racional a los incentivos positivos y negativos8. Existe amplio acuerdo en que el primer uso sistemático de este tipo de análisis se debe a Beccaria y Bentham, quienes lo utilizaron (con éxito) para criticar los sistemas penales de su época. Ambos autores basaron su análisis positivo en una concepción antropológica del hombre como ser sensual y racional guiado por su propio interés9, y su análisis normativo en la teoría ética utilitarista. A pesar de tan distinguido inicio, sin embargo, el ascenso del positivismo criminológico y sus planteamientos más deterministas (sean de corte biológico, social o mixtos) sepultó este modo de análisis basado en la racionalidad, que ya no resurgiría hasta casi doscientos años después, en 1968, cuando Gary Becker publicó su seminal artículo Crime and Punishment: An Economic Approach10 y sentó las bases sobre las que se ha edificado el resto de la literatura.
Becker dividió su análisis en torno a dos extremos: el estudio de la decisión de delinquir (que tiene que ver con el análisis positivo) y el de la eficiencia en la asignación de los recursos en la prevención del delito (que tiene que ver con el análisis normativo en términos de eficiencia instrumental).
La decisión de delinquir
Cuando se trata de las relaciones de Gary Becker con otras disciplinas, la palabra “tacto” no es lo primero que viene a la mente. Así explicaba este autor a los criminólogos cómo iba a quedar el campo de los estudios del delito tras la aparición de los economistas:
Una teoría útil del comportamiento criminal puede prescindir de las más especiales teorías de la anomia, de inadecuaciones psicológicas o de la herencia de rasgos especiales y, simplemente, extender el análisis de la decisión usual entre los economistas11
el cual
asume que un sujeto comete un crimen si su utilidad esperada supera la que obtendría usando su tiempo y otros recursos en otras actividades. Algunas personas, entonces, se convierten en “criminales” no porque su motivación básica difiera de las de otras personas, sino porque lo hacen sus costes y beneficios12.
A partir de esta noción se puede construir una función que pone en relación el número de delitos que comete un sujeto con la probabilidad de que su conducta sea detectada y objeto de condena, el castigo que se le impondrá en caso de ser condenado y otras variables, como la renta que puede obtener mediante otras actividades (legales o ilegales) o su predisposición a cometer un acto ilegal13.
Como puede inferirse de lo anterior, las penas, que son incentivos negativos, no son el único medio para prevenir el delito. La teoría de la elección racional también predice que una mejora de los incentivos positivos, por ejemplo, mediante una mejora de las posibilidades laborales, tendrá así mismo efectos preventivos. Sin embargo, y dado el objeto de este trabajo, me ceñiré a esta única posibilidad preventiva14.
La asignación eficiente de los recursos sociales en la prevención del delito
El análisis positivo de las penas en términos de homo oeconomicus indica que, dada una probabilidad suficiente de ser castigados, los eventuales delincuentes resultarán disuadidos. La siguiente cuestión (aún dentro del modelo y sin contrastarlo todavía con la realidad) es la eficiencia. En este punto, la percepción más usual entre los penalistas es que el objetivo del análisis económico es acabar con el delito y que para ello sigue una lógica preventivogeneral negativa con tendencia a la intervención policial masiva, la exasperación punitiva y el recorte de derechos y garantías. No obstante, la preocupación del análisis económico no es acabar con el delito, sino otra muy distinta, que resumió Becker de forma brillante en su artículo fundacional:
¿Cuántos recursos y cuánto castigo debería usarse para aplicar diferentes tipos de legislación? Expresado de forma equivalente pero quizás más extraña: ¿cuántos delitos deberían permitirse y cuántos criminales deberían dejar de ser castigados?15.
En otras palabras, la cuestión para el AED no es establecer un sistema de “tolerancia cero” y prevenir todos los ilícitos, sino, antes bien, utilizar solo aquellas medidas preventivas cuyos costes no superen sus beneficios, incluso aun cuando ello suponga, contra el “mito de la no impunidad” conforme al que funcionan los sistemas de justicia penal, dejar de perseguir algunos (o muchos) delitos. La idea, por tanto, es minimizar los costes del delito, tanto los de los delitos en sí mismos como los costes de prevención, sean estos públicos o privados, y sea cual sea la estrategia de prevención16.
De nuevo, se ha de insistir en que para minimizar los costes mencionados se puede actuar utilizando medidas de muy distinto tipo, acudiendo a estrategias preventivas que afecten tanto a los incentivos negativos como a los positivos: el objetivo es lograr una distribución de recursos tal que el último euro gastado en una medida arroje el mismo saldo preventivo que el gastado en la más efectiva de las demás. Si este no es el caso, entonces procederá transferir recursos de una medida preventiva a otra17. Sin embargo, cumpliendo con el limitado objeto de esta contribución, voy a ocuparme solo del análisis de eficiencia de las distintas posibilidades punitivas, y lo haré distinguiendo dos cuestiones: la eficiencia comparativa de los distintos tipos de pena y la eficiencia comparativa de distintas configuraciones de la misma pena.
Así pues, en términos de eficiencia, la multa es superior al resto de las penas usualmente establecidas por los códigos penales actuales. Esto, sin embargo, no significa que
