subjetiva de la persona física conlleva necesariamente la de la persona jurídica. Con todo, es posible pensar en situaciones que muestran que esta correlación no es necesaria.
Piénsese, por ejemplo, en una empresa que en 1989 eligió como uno de sus tres representantes al sujeto individual X. En los treinta años que van desde 1989 a 2019, X realiza sus labores sin queja o denuncia de irregularidad alguna. En 2019, X, que precisa contar con una cantidad importante de efectivo a corto plazo, decide cometer un delito con el que llenar las arcas de la empresa para así cobrar un importante bono a fin de año. La ilicitud de la operación es denunciada internamente mediante un procedimiento a tal efecto establecido por la propia empresa. Una vez investigados los hechos y verificada la existencia de un hecho delictivo, la propia empresa informa de la situación a la fiscalía por medio de otro de sus representantes.
¿Puede decirse que la empresa ha infringido algún deber de cuidado? No lo parece. Si pensamos en los criterios tradicionales de responsabilidad por hechos de terceros, las clásicas culpa in eligendo y culpa in vigilando, no se puede sostener seriamente que la empresa se equivocó en el momento de la elección (¿hace treinta años y eligiendo a una persona que cumplió a la perfección durante ese periodo?), y tampoco que no se vigiló adecuadamente (en el ejemplo el delito es detectado por la propia empresa, lo que demuestra que los mecanismos de vigilancia no solo existen, sino que se implementan adecuadamente). Por supuesto, se puede insistir en que las personas con puestos de dirección “son” la empresa (argumento que no vale para otros empleados). Pero ese “son”, que tiene sentido en el ámbito del derecho privado, no puede pasar por encima del principio de responsabilidad subjetiva en el ámbito sancionador. Para afirmar la existencia de responsabilidad subjetiva, es preciso que podamos reprochar que se hizo mal algo que razonablemente (no a cualquier coste) podría haberse hecho bien47. Y ello no es posible en supuestos como aquel que se acaba de describir.
Este es el punto decisivo de la cuestión. El modelo de responsabilidad por imputación directa o vicarial no puede asegurar la existencia de responsabilidad subjetiva por parte de la empresa. Apunta un extremo razonable, cual es el carácter indiciario de la responsabilidad de la empresa que tiene el que uno de sus cargos directivos haya cometido un delito. Pero no prevé ningún correctivo, convirtiendo lo que es un indicio razonable en una presunción iuris et de iure de culpabilidad que, como todas las presunciones de tal tipo, no admite prueba en contrario (en realidad son definiciones). En este caso, y al versar sobre la responsabilidad subjetiva, tal presunción es incompatible con el principio de culpabilidad y, por tanto, con el mandato constitucional de que las sanciones (todas: penales y administrativas, a personas físicas o jurídicas) están sometidas a dicho principio.
Más allá de las cuestiones jurídico-constitucionales, resulta además que, en términos regulatorios, el sistema de autorresponsabilidad ofrece mejores incentivos:
Las empresas pueden evitar los delitos mediante la toma de medidas ex ante que reduzcan el beneficio esperado del delito para los empleados (en sentido amplio: incluyendo a sus directores), dado que estos en general se benefician de estos delitos de manera indirecta, especialmente mediante la promoción interna y la retribución, variables ambas que pueden ser manipuladas por la empresa. Además de estas medidas preventivas, que tienen que ver con rasgos (políticas de promoción y salarios) que de modo prácticamente necesario tienen que adoptarse por todas las empresas y que por tanto podemos denominar “estructurales”, las empresas pueden adoptar medidas de prevención que supongan un incremento de la probabilidad de que la comisión de actos ilícitos sea objeto de detección y sanción por el Estado. Estas medidas pueden ser tanto ex ante (establecimiento de procedimientos que faciliten la prueba de quién-hizo-qué) como ex post (investigaciones internas y cooperación con las autoridades). De hecho, las empresas no solo pueden tomar las medidas preventivas que se acaban de exponer, sino que también son los sujetos que más eficientemente pueden tomar dichas medidas preventivas (en ocasiones, los únicos que pueden hacerlo con costes razonables48).
El problema de afirmar la responsabilidad penal de las personas jurídicas siempre que se produzca un delito en el entorno de la empresa (esto es, con responsabilidad objetiva), como hace el modelo de heterorresponsabilidad, es que con este régimen la persona jurídica tiene efectivamente incentivos para que no se cometan delitos en su seno (puesto que sabe que habrá de responder por ellos), pero al mismo tiempo tiene incentivos para que, si se cometen, no sean descubiertos y, por lo tanto, no ser sancionada (lo cual en un régimen de responsabilidad objetiva ocurrirá siempre que se demuestre la comisión del delito). En realidad, desde un punto de vista autointeresado, a la empresa no le interesa tanto que no se cometan delitos en su seno como que estos no se descubran, pues si se descubren siempre responde, con independencia de la diligencia que haya empleado ex ante. Esto implica que, si bien puede tener interés en que no se cometan delitos, no tomará medidas que faciliten su detección49, e incluso puede considerar la posibilidad de ocultar los que se han cometido. Como puede verse, el modelo de autorresponsabilidad no solo es el único que respeta el principio de responsabilidad subjetiva (lo cual ya debería zanjar la discusión), sino que es así mismo el que mejores efectos políticocriminales conlleva.
Lo anterior recoge la teoría sobre la imputación de responsabilidad a entes colectivos. ¿Qué hay de la práctica? Se advertía en el apartado introductorio que el carácter reciente o la falta de información hacen que sea muy difícil evaluar esta institución en una mayoría de los ordenamientos penales que la admiten. Lo anterior convierte al sistema estadounidense en el mejor candidato a la hora de evaluar los logros y las dificultades de este modelo de responsabilidad (aun cuando la información dista de ser completa, especialmente sobre las empresas pequeñas y medianas: lo que sigue se refiere a las de mayor tamaño). Siguiendo a una de las mayores especialistas en la materia, en la actualidad los rasgos principales de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los EE. UU. son los siguientes50:
Esto último es decisivo: resulta muy usual que las (grandes) empresas y la fiscalía lleguen a acuerdos de aplazamiento de la persecución una vez esta se ha iniciado (Deferred Prosecution Agreements), o a acuerdos de no persecución (Non Prosecution Agreements). Y estos, si bien están normalmente condicionados al pago de multas y al acometimiento de medidas de reforma estructural por parte de las empresas, de forma mayoritaria no incluyen exigencias de cooperación para facilitar la persecución de las personas físicas que cometieron los hechos, que de esta manera ven su responsabilidad encubierta por la del ente colectivo.
Conclusión: la oportunidad y la justicia
