situación fáctica que se acaba de exponer muestra cómo, para aminorar los problemas de persecución del delito en el ámbito empresarial, no basta con tener responsabilidad penal de las personas jurídicas: es preciso seguir insistiendo en la sanción de las personas físicas que tomaron las concretas decisiones delictivas en su seno o en su entorno. Ahora bien: ¿qué tipo de penas? La discusión anterior nos encamina a una conclusión: penas privativas de libertad. Estas no solo son tendencialmente más graves que las penas de multa y las interdicciones51, sino que tienen otra gran virtud disuasoria: su cumplimiento es estrictamente personal y no puede ser repercutido a otras personas, físicas o jurídicas, como tantas veces ocurre con las interdicciones (el empresario inhabilitado sigue ejerciendo como tal por persona interpuesta) o las multas (que son pagadas por las empresas). Ciertamente, en una minoría de ordenamientos se prohíbe expresamente que las penas pecuniarias impuestas a las personas físicas sean pagadas por las personas jurídicas para las que trabajan52. Sin embargo, las posibilidades de elusión (pagos a terceros cercanos, o pagos diferidos o en especie, por ejemplo) siguen siendo muchas.
Por tanto, la oportunidad está servida. ¿Y la justicia? Se ha visto en el primer apartado cómo el delito de cuello blanco puede tener consecuencias muy lesivas, por poco visibles que en ocasiones estas puedan resultar53. De modo más importante en términos de legitimidad, este tipo de delito es además cometido por un tipo de infractor que, en términos de culpabilidad, se aleja del que es usualmente objeto de la atención del sistema de justicia penal. Geis lo expresa con maestría:
Gran parte del delito de calle debe verse como relacionado en considerable medida con las desventajas experimentadas por personas a quienes les ha tocado una papeleta perdedora en la lotería de la vida. No debe permitirse que estas personas exploten y dañen a otros, pero resulta fácil, al menos para mí, compadecerlas por sus dificultades económicas. Por otra parte, el delito de cuello blanco es cometido con mucha más frecuencia por aquellos que viven muy bien, pero no obstante se ven inclinados a acaparar una cuota aún mayor de riqueza54.
Dadas estas condiciones, y considerando que los sistemas de justicia penales actuales sancionan con penas de prisión conductas objetivamente menos lesivas y subjetivamente menos reprochables, no cabe duda de que la objeción relativa a la injusticia de la pena resulta con seguridad comparativamente insostenible en nuestros sistemas de justicia penal. Yendo más allá, creo que también lo es en términos absolutos, puesto que no se trata de instrumentalizar a nadie porque con ello puedan conseguirse efectos preventivos: se trata de imponer sanciones duras, pero proporcionadas, a quienes, estando en las mejores condiciones para omitir conductas socialmente muy lesivas, se deciden por su comisión.
Notas
1Sutherland, Edwin H. White Collar Criminality.American Sociological Review, 1940, vol. 5, n.º 1, p. 1 (cursivas mías).
2Sutherland, Edwin H.White-collar Crime. Nueva York: Dryden, 1949, p. 9.
3Sutherland afirmaba expresamente que “esta comparación se hace con el propósito de desarrollar las teorías sobre la conducta delictiva, no con el propósito de denunciar o reformar nada que no sea la criminología” (véase Sutherland, Edwin H. White Collar Criminality..., p. 1).
4Así, Geis, Gilbert. El delito de cuello blanco como concepto analítico e ideológico. En: Guzmán Dálbora, José, et al., eds.Derecho penal y criminología como fundamento de la política criminal. Estudios en homenaje al profesor Alfonso Serrano Gómez.Madrid: Dykinson, 2006, pp. 309 y SS. “Nadie resultó engañado por el discurso. Constituía una virulenta acusación respecto a la conducta ilegal de las personas que violaban las leyes diseñadas para regular el modo en que hacían su trabajo” (Ibid., p. 312).
5Nelken, David.White-Collar and Corporate Crime.En: Maguire, Mike et al., eds.Oxford Handbook of Criminology,5.ª ed., Oxford: Oxford University Press, 2012, pp. 623 y SS.
6Un ejemplo reciente de mi país, España: en 2015, la Comisión Nacional para los Mercados y la Competencia se refería a cómo el sobreprecio en la contratación pública (que cifraba en el 25 %) suponía unos vertiginosos 48 000 millones de euros al año, cifra que supone un 4,5 % del PIB español. Véase esta y otras también espectaculares cifras de estudios “macro” en Ramió, Carles.La renovación de la función pública.Madrid: Catarata, 2016, pp. 39-42. Como puntualiza el propio Ramió, no cabe pensar que todo el sobreprecio se deba a corrupción en el sentido clásico de ejercicio de poderes públicos para el beneficio particular: también hay problemas de diseño y negligencia. De modo general, véanse las mareantes cifras aportadas por Nelken, op. cit., pp. 625-626. Como recuerda el autor, la lesividad de estas conductas no es solo de carácter financiero, sino que en ocasiones también afecta de manera directa la vida y la salud de las personas. En el mismo sentido, véase Terradillos Basoco, Juan.Concepto y método del derecho penal económico.En: Serrano-Piedecasas, José Ramón y Demetrio Crespo, Eduardo, dirs.Cuestiones actuales de Derecho Penal Económico,Madrid: Colex, 2008, pp. 12-13.
7Véanse Diamantis, Mihailis y Laufer, William. Prosecution and Punishment of Corporate Criminality.Annual Review of Law and Social Science,2019, vol. 15, pp. 1-2. Disponible en https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3297762; Uhlmann, David. The Pendulum Swings: Reconsidering Corporate Criminal Prosecution.University of California Davis Law Review,2016, vol. 49, n.º 4, pp. 1235 y SS.
8Véase, por ejemplo, Ehrlich, Isaac. Crime, Punishment, and the Market for Offenses. Journal of Economic Perspectives, 1996, vol. 10, n.º 1, p. 46, quien incluye en la interacción a los delincuentes, las instancias de aplicación de la ley, los vendedores o consumidores de bienes y servicios de procedencia ilícita y las potenciales víctimas. La lista se puede ampliar a todos los participantes en el proceso de imputación de responsabilidad criminal, como los abogados, por ejemplo.
9Sobre la prevalencia de este modelo de ser humano en la obra de los autores ilustrados, véase Torío López, Ángel. El sustrato antropológico de las teorías penales. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 1986, Extra 11, pp. 671-673.
10Becker, Gary. Crime and Punishment: An Economic Approach. En: Stigler, George, ed. Chicago Studies in Political Economy. Chicago: The University of Chicago Press, 1988, pp. 537-592 (publicado originalmente en 1968, fecha por la que se cita).
11Ibid., p. 538.
12Ibid., p. 545 (cursivas mías).
13Esta última variable (la predisposición a cometer un acto ilegal), estará fuertemente mediada por sus planteamientos éticos, como subrayan Karstedt, Susan y Greve, Werner. Die Vernunft des Verbrechens. Rational, irrational oder banal? Der ‘Rational-Choice’-Ansatz in der Kriminologie. En: Bussmann, Kai D. y Kreissl,
