o delitos contra las personas de carácter grave: ni siquiera una multa confiscatoria se vería como una sanción adecuada). Adicionalmente, siempre habrá sujetos que no pueden pagar multas, y para ellos no quedaría otra opción que acudir a otras penas.
El problema, siendo de la mayor relevancia, es común a todo análisis político-criminal que pretenda utilizar la pena de multa como sanción y que pretenda hacerlo en sociedades donde algunos o muchos de sus miembros tienen dificultades económicas. Insistir en que el problema es general a toda punición basada en multas no pretende insinuar que estamos ante un mal de muchos, lo que, como es sabido, solo consuela a los tontos. Pienso más bien que lo que se muestra es una inusual persistencia del problema que nos obliga a reformular la pregunta: ¿estamos dispuestos a dejar de utilizar este tipo de sanciones por el hecho indiscutido de que en ocasiones producen quiebras del principio de igualdad?
En el debate sobre el igualitarismo en teoría ética se suele discutir sobre la denominada “levelling down objection”: si la igualdad es un valor absoluto, ¿significa esto que en una sociedad con un 99 % de población invidente habría que cegar al restante 1 %? Evidentemente, estamos ante ejemplos distintos, pero el núcleo de la discusión es común: ¿cabe imponer a un sujeto una sanción distinta y más dura que una multa que puede pagar con el argumento de que otros sujetos que han cometido el mismo delito no pueden pagar la multa e indefectiblemente tendrán que someterse a la otra sanción? Por mero instinto, muchas personas nos inclinamos por responder afirmativamente a la pregunta. A pesar de ello, este tributo que hacemos al principio de igualdad quizás se apoye en exceso en nuestra tendencia a comparar a personas con abundantes recursos y bien capaces de pagar la pena de multa con otras sin recursos que no pueden en modo alguno pagarla. Ocurre, sin embargo, que no todos los que pueden pagar la pena se distinguen de forma tan extrema de los que no pueden pagarla, y también a estas personas de pocos, pero no inexistentes recursos, las estaríamos enviando a la cárcel cuando pueden pagar la multa, con el argumento de que otros no pueden hacerlo. En cualquier caso, se responda como se responda esta última cuestión, cabe recordar la conclusión previamente alcanzada: ceteris paribus, el AED se inclina por la pena de multa, no por ninguna otra, mucho menos la de prisión.
Centrándonos en los costes, y dentro de estos solo en las sanciones legalmente previstas20, el valor esperado de una sanción se obtiene en principio multiplicando su magnitud por la probabilidad de su imposición. Así, desde la visión del homo oeconomicus, el valor esperado de la sanción de un delito que tenga prevista una pena de 10 años de cárcel y para el cual la probabilidad de condena se sitúe en un 10 % será de un año (10 x 0,1), valor esperado que coincidirá con el de una pena de 2 años cuya probabilidad de condena se sitúe en el 50 % (2 x 0,5). Dado que el valor esperado de ambos productos es el mismo, y siempre siguiendo dentro del modelo del homo oeconomicus, ambas combinaciones pena/probabilidad tendrán el mismo valor disuasorio. Sin embargo, sus costes son bien distintos.
Conseguir una probabilidad de condena más elevada supone invertir en los actores del sistema de justicia penal, es decir, en los cuerpos policiales, en el ministerio fiscal y en la judicatura21. Conseguir una pena más elevada, sin embargo, no tiene más costes que lograr reunir a un número suficiente de parlamentarios un día dado y que estos voten a favor del mencionado incremento22. Volviendo al ejemplo propuesto, la pena de diez años de prisión con una probabilidad de condena del 10 % es más eficiente que la pena de dos años con una probabilidad de imposición del 50 %, porque exige menos inversión en el sistema de justicia penal.
En cuanto a los costes de ejecución, si se considera el delito desde el punto de vista social, esto es, como fenómeno general, mientras el coste esperado de la sanción sea el mismo, los costes de ejecución no variarán en una u otra combinación. En la combinación “2 años de prisión/ 50 % condena” habrá más delincuentes cumpliendo sanciones más leves, mientras que en la combinación “10 años de prisión/ 10 % condena” tendremos a menos delincuentes cumpliendo sanciones más graves, pero el monto total de las sanciones impuestas será el mismo. Imaginemos que en un año se han cometido 100 delitos de robo con fuerza en las cosas, y que en el sistema A la probabilidad de condena es del 10 % y la pena es de 10 años, mientras que en el sistema B la probabilidad de condena es del 50 % y la pena es de 2 años de prisión. Como es fácilmente comprobable, en ambos sistemas el número total de años de prisión a los que cada año se condena a los delincuentes de uno y otro sistema es el mismo, 100, aunque la distribución sea distinta (el primer sistema condena a 10 personas a 10 años cada una y el segundo condena a 50 personas a 2 años cada una).
Si el análisis se detuviera en este punto, la respuesta a la pregunta sobre la estructura más eficiente de la sanción no podría ser sino una: la sanción ideal es aquella cuya gravedad tiende al infinito y cuya probabilidad de imposición tiende a cero. Una conclusión de lo más deprimente y que pondría en serios apuros la viabilidad del análisis económico como herramienta auxiliar de la política criminal, puesto que tales sanciones serían, con total seguridad, lesivas del principio de proporcionalidad y, por lo tanto, inaplicables en nuestros sistemas23.
Podríamos decir que una primera limitación a esta conclusión es “interna” al modelo. Se trata del problema denominado “disuasión marginal”. Para ejemplificarlo, piénsese en la situación que se produce al prever penas muy elevadas para delitos de gravedad media. Si un delito de gravedad media (pongamos: robo con violencia) se castiga con una pena muy elevada (pongamos: de 20 a 30 años de prisión), se podría incentivar a quien comete el robo con violencia a la comisión de otros delitos, teniendo en cuenta que, confrontado con la elevada pena del delito menos grave, puede considerar que tiene poco que perder con la comisión del más grave, y quizás algo que ganar (así, en el caso del robo con violencia, la comisión de un homicidio puede incrementar las posibilidades de fuga o servir para dificultar la ulterior identificación del delincuente). De este modo, cobra sentido mantener cierta proporcionalidad entre los delitos y las sanciones y castigar los delitos más graves con penas más graves. Con todo, las limitaciones más importantes a las conclusiones de eficiencia alcanzadas no tienen un origen interno al modelo, sino externo a él: la investigación empírica sobre cómo reaccionamos los seres humanos ante los incentivos negativos. Por tratarse de la objeción más relevante, merece la pena dedicarle un apartado propio.
Del modelo a la realidad: la investigación empírica sobre la disuasión
Los estudios sobre la disuasión y la relación entre probabilidad y severidad
La cuestión de si el derecho penal tiene o no efectos preventivos –objeto de especulación desde hace siglos– alcanzó un cenit de acaloramiento en los años setenta que, aprovechando las ostensibles mejoras en los métodos de investigación empírica, llevó en 1978 a la estadounidense National Academy of Sciences a encargar un informe a varios expertos. En su introducción al informe (cuyo título no deja espacio a la duda sobre su contenido: Disuasión e incapacitación: estimación de los efectos de las sanciones penales sobre las tasas de delito), los editores, ante la limitada validez de los estudios empíricos disponibles y el número de explicaciones alternativas que podían
