las pruebas disponibles aseguren una conclusión positiva sobre [los efectos de] la disuasión”24.
En los años que nos separan de dicho documento, la disponibilidad de estudios más fiables conducidos siguiendo distintos métodos de investigación empírica ha llevado a una nueva situación25. Por un lado, existe un amplio consenso en que la existencia de un sistema de justicia penal tiene importantes efectos disuasorios, lo que los criminólogos en este ámbito han llamado “disuasión total” (o “absoluta”)26. Distinto es el caso de la llamada “disuasión marginal”, entendida aquí como el efecto disuasorio de las variaciones parciales o específicas de las políticas sancionadoras (incluyendo las modificaciones de las disposiciones legales)27. Aquí las conclusiones extraíbles de la investigación empírica apuntan a la existencia de importantes dificultades que, incluso cuando son superadas, abocan a efectos disuasorios moderados.
Siendo más específicos, en la actualidad existe acuerdo en que la disuasión guarda una correlación positiva con tres factores28: la gravedad de la sanción, su probabilidad y la rapidez de su imposición29. Así, las modificaciones político-criminales que lleven a penas más graves, más probables o de imposición más rápida tendrán efectos disuasorios30. Ahora bien: esto no significa que el modelo del AED basado en el homo oeconomicus sea una buena descripción de la realidad, y de hecho no lo es. Recuérdese que para este modelo las penas eran costes esperados, producto de la gravedad y la probabilidad de la pena, variables (esto es fundamental) que consideraba intercambiables, de modo que los cambios en la probabilidad podrían compensarse con cambios en sentido inverso en el rigor de la pena. Esta intercambiabilidad de dureza y probabilidad es esencial para alcanzar la conclusión de que, en términos de eficiencia, la pena ideal es una pena muy elevada con una probabilidad de imposición muy baja: de no resultar perfectamente intercambiables probabilidad y dureza, las rebajas en la probabilidad podrían afectar de forma importante a la disuasión, y de modo derivado también a la eficiencia de la pena.
Pues bien, en contra del modelo basado en el homo oeconomicus, las personas no reaccionamos de modo idéntico y ni siquiera similar a las variaciones en la probabilidad de ser sancionados y a los cambios en la magnitud de la pena imponible en caso de sanción. Por el contrario, existe consenso en que reaccionamos de modo mucho más pronunciado a los cambios en la probabilidad31, lo que tiene como consecuencia inmediata que cae la conclusión en términos de eficiencia alcanzada por el modelo de AED basado en el homo oeconomicus: no es cierto que en términos de eficiencia la pena ideal sea una pena muy elevada con una probabilidad muy baja, porque con ese nivel de probabilidad la disuasión se resiente de forma decisiva y en ningún caso se puede hablar de intercambiabilidad entre probabilidad y dureza de la sanción32.
Una nueva objeción: los requisitos de la disuasión según Paul Robinson
En una obra reciente, Paul H. Robinson ha planteado un novedoso e importante desafío a la teoría de la disuasión33. Hasta el momento, las críticas a esta teoría se basaban en sus modestos resultados en el frente empírico. Además de hacerse eco de estos, Robinson da un paso más y, en clara contraposición al carácter genérico y más bien amorfo de buena parte de las críticas a la teoría de la disuasión, desarrolla una descripción detallada de las circunstancias que pueden hacer que la disuasión fracase, mostrando que están lejos de ser pocas34. En concreto, el autor habla de la existencia de tres grupos de requisitos de la disuasión, cuya ausencia o existencia parcial se erige en un “obstáculo para la disuasión”.
1. Obstáculo del conocimiento del derecho. La teoría de la disuasión está basada en normas jurídicas, y presupone que las personas las conocen, exigiendo además, en las teorías más sofisticadas (como el AED), que tal conocimiento sea muy preciso. Las investigaciones empíricas, sin embargo, demuestran que el conocimiento del derecho de las personas legas es muy limitado y, desde luego, no llega en la gran mayoría de los casos al conocimiento de las concretas consecuencias jurídicas de la conducta ilegal35.
2. Obstáculo de la elección racional. Incluso asumiendo que las personas conozcan la regulación legal, hay diversas circunstancias que dificultan que puedan movilizar dicho conocimiento de forma racional en el momento de decidir sobre la comisión del delito. Circunstancias tales como el deficiente autocontrol en el sentido de la teoría general del delito de Gottfredson y Hirschi, el consumo de drogas (legales o ilegales) y la comisión del delito en grupo dificultan e incluso imposibilitan la elección racional en el momento decisivo: el inmediatamente previo a la comisión del delito36.
3. Obstáculo del coste neto percibido. En línea con los desarrollos de la teoría de la disuasión denominados “disuasión perceptiva” (perceptual deterrence), Robinson subraya que, para que funcione la disuasión, no importa la realidad objetiva del sistema de justicia penal, sino cómo la perciba el sujeto que está en disposición de actuar de forma delictiva. En este sentido, muestra cómo los elementos componentes del coste percibido (gravedad, certeza y rapidez) son difíciles de producir por el sistema de justicia penal, al menos para todos los delitos y en todos los momentos, y aún más difíciles de computar adecuadamente por los seres humanos37.
La estructurada y documentada exposición de Robinson funciona, sin duda alguna, como una buena lista de problemas de la disuasión. Sin embargo, y al margen de que algunos de estos problemas están presentados con algún exceso38, pese a todas estas dificultades el propio autor acepta que la existencia de un sistema de justicia penal que dispensa castigos puede tener efectos disuasorios39. Así pues, la lista de Robinson, antes que como un rechazo de la teoría de la disuasión, puede verse como una checklist o lista de comprobación de las “cosas que hay que hacer” si se quiere conseguir efectos disuasorios relevantes40. Y, en esta línea, hay que recordar que, como hace años advirtieron Braithwaite y Geis en un excelente artículo41, dadas las características de la delincuencia de cuello blanco, pueden tener éxito con ella medidas que están llamadas a fracasar en otros ámbitos. Así, por ejemplo, y dado que en este ámbito los delincuentes suelen tener trabajo lícito bien remunerado, las prohibiciones de realizar ciertas actividades (si se puede controlar el cumplimiento de tal prohibición) pueden tener efectos preventivos que no se pueden dar en otros ámbitos. Del mismo modo, la disuasión, que puede resultar difícil de conseguir en el caso de los delincuentes objeto de atención tradicional por el sistema de justicia penal, puede tener más éxito con los delincuentes de cuello blanco. En este sentido, Shover y Hochstetler se han referido a lo sorprendente que resulta que el refinamiento experimentado por el enfoque de la elección racional en criminología se haya detenido precisamente a las puertas del delito de cuello blanco42. La aludida falta de reflexión teórica resulta efectivamente curiosa, puesto que la teoría de la elección racional, incluyendo la teoría de la disuasión, parecen hechas a la medida de este tipo de delincuencia.
Según
