entre las partes —comúnmente siendo un árbitro nominado por cada parte y el tercero nominado por los dos árbitros elegidos—, es idóneo, o si por el contrario, se debería aplicar otro mecanismo de selección de árbitros que evite generar tensiones en los procesos al considerar que cada árbitro tendrá una tendencia a aceptar los argumentos de la parte que lo designó.
En el artículo 9, el profesor y practicante José María de la Jara, aplica las últimas novedades en la doctrina de economía conductual al proceso arbitral, ilustrando cómo los seres humanos tienden a tomar decisiones viscerales, incluso de forma inconsciente. Estas enseñanzas son muy relevantes para el artículo 14, en el que la profesora y practicante Elina Mereminskaya, observa cómo los árbitros sopesan las pruebas presentadas por las partes. En el artículo 15, el renombrado árbitro y doctrinante, Roque Caivano, explica, basado en su vasta experiencia, cómo se redacta el laudo arbitral.
Este libro también llevará al lector muy lejos de lo común y corriente, y lo retará a analizar la práctica del litigio arbitral desde distintas perspectivas. El actor y director de teatro peruano Rómulo Assereto, ha contribuido, en el artículo 8, a enseñar cómo las técnicas de teatro pueden ser de gran relevancia en la práctica del litigio arbitral. De modo similar, en el artículo 17, el practicante Fernando Sam invita a considerar cómo aporta el cine a la enseñanza del Derecho.
Igualmente, en el artículo 4, el profesor y practicante Sebastian Soltau, trata el tema del éxito en la mediación, una cuestión muy importante para la práctica del litigio arbitral, dado que en muchas oportunidades resulta más beneficiosa la obtención de un buen acuerdo y una salida negociada. De modo similar, en el artículo 10, José María de la Jara y Lucía Varillas aprovechan herramientas de la psicología para evaluar la conveniencia entre un acuerdo negociado o un laudo.
Finalmente, en el artículo 16, el practicante Herman Duarte recuerda la importancia de la dimensión socio-cultural del ejercicio de la abogacía, tratando el tema de litigio de alto impacto en el contexto del acceso igualitario de la institución civil del matrimonio.
En resumen, este libro arroja luz sobre las cuestiones más relevantes para el desarrollo de una práctica arbitral exitosa, equipando al lector con las destrezas que son menesteres para hacer el arbitraje.
Sin más, estimado lector, espero disfrute y aprenda de este libro tanto como yo.
Ari D. MacKinnon
Socio, Cleary Gottlieb Steen & Hamilton, Nueva York
1. Que gane el mejor:
¿cómo ganar un
litigio arbitral?1
Alfredo Bullard y
Huáscar Ezcurra
1 Varias de las ideas de este artículo son en realidad resultado de nuestro permanente aprendizaje de nuestra amiga la Doctora Susy Zusman. Las buenas ideas que puedan encontrar en este trabajo son en realidad sus ideas. Nos hemos autoconcedido la licencia de tomarlas prestadas. Asimismo, uno de los autores de este artículo tiene la suerte de dictar al lado de la Doctora Zusman y Roberto Ángeles el curso de Destreza Legal en la PUCP. Lo que hemos aprendido del tema en su mayor parte lo hemos aprendido de ellos. A ellos, entonces, nuestro agradecimiento y admiración.
Finalmente, otro insumo para definir los ingredientes de nuestra receta son nuestras reflexiones sobre las experiencias vividas como abogados litigantes que intentaron persuadir a la autoridad arbitral una y otra vez, así como nuestras experiencias como árbitros que trataron de ser persuadidos o fueron persuadidos por abogados litigantes. Haber estado del lado de quienes prepararon e implementaron la defensa que se presentará ante un Tribunal Arbitral, y haber estado, asimismo, del otro lado, como árbitros que escucharon la defensa preparada por el abogado patrocinante, constituyen la base empírica del presente artículo. El agradecimiento entonces es también para nuestros clientes, quienes nos dieron y nos siguen dando la oportunidad de seguir aprendiendo, reflexionando sobre lo aprendido y mejorando, y nuestros oponentes y en general a quienes hemos tenido como litigantes en Tribunales Arbitrales que hemos integrado, que nos han enseñado “en la cancha” muchas cosas valiosas.
¿Por qué se contrata a un abogado para encargarse de la defensa en un arbitraje? Tu cliente no tiene interés en una pieza impecable de doctrina. No quiere que escribas un artículo para Themis, Ius Et Veritas u otra revista jurídica. No te contrata para que hables o escribas bonito. No quiere ni siquiera que trabajes mucho o que no duermas. Tampoco quiere que le digan que eres un abogado famoso o efectivo.
Los abogados litigantes somos contratados para una sola cosa: para ganar. Sea cual fuere la materia, la sede (arbitral, administrativa, judicial) o las partes involucradas, el objetivo de nuestro cliente siempre será el mismo: ganar su caso. Y ganar puede significar varias cosas. Puede significar generar un ingreso para nuestro cliente si, por ejemplo, demandamos una indemnización, una penalidad o cobramos una deuda; o puede significar evitarle una pérdida o reducir al mínimo la misma si, por ejemplo, lo defendemos de una demanda en que se pretende cobrarle una suma, atribuirle alguna responsabilidad, o generarle ciertas obligaciones. Ganar tiene que ver también con saber perder, saber informar a nuestro cliente, antes de embarcarlo en la aventura del proceso, de que su caso es un caso perdedor, y que su mayor aspiración debería ser reducir la magnitud de los daños. Ganar no es, por tanto, sacarle todo lo posible a la otra parte. Ganar es que lo que tu cliente espera que se logre, y ganar mejor es que logres más de lo que esperan.
El presente artículo es un intento de sistematizar el trabajo que los abogados litigantes hacemos, y convertirlo en una receta para ganar casos. ¿Cuál es la fórmula para ganar? ¿Cuál es la receta? Esta receta no se encuentra en los libros y revistas de Derecho, ni en las aulas de la universidad. Conocer la ley, la doctrina y la jurisprudencia, a profundidad, es fundamental. Dicho conocimiento, sin embargo, no asegura que estemos listos para ganar un caso. Ni siquiera es lo más importante para lograrlo. Se trata, en realidad, de una mínima parte de lo que se requiere para ganar. Nuestra receta, entonces, no será una sustentada en teorías complejas sobre qué es el proceso o cuál es su naturaleza jurídica. Por ello mismo, no citaremos a los grandes tratadistas de derecho procesal. Lamentamos decepcionarlo. Pretendemos algo más modesto, pero más importante.
En simple: una receta es un listado de qué ingredientes son claves para obtener siempre el mismo resultado. Así, la receta de cocina podrá ser aplicada por distintas amas de casa, algunas mejores cocineras que otras, pero siempre deberíamos obtener el mismo resultado si la hemos aplicado rigurosamente (y esta, por supuesto, es una buena receta). Obviamente, esta receta no significa que el resultado será siempre ganar. Ganar depende de varios factores que están fuera del control de los abogados, y que van desde la mala suerte, las pruebas existentes o la idiosincrasia de los árbitros. Sin embargo, lo que la receta sí asegura tener es un buen “plato” para la competencia.
De eso trata este trabajo. De listar aquellos ingredientes que consideramos fundamentales para obtener siempre el mismo resultado: el mejor plato para ganar. Nos focalizaremos en los ingredientes claves para ganar casos ante una autoridad arbitral. Muchos de sus ingredientes sirven para otro tipo de litigios. Sin embargo, nos concentraremos en aplicaciones para el litigio arbitral, donde la audiencia de los litigantes es un árbitro o un tribunal arbitral. A ellos es a quienes debemos convencer de que nuestro cliente tiene la razón. De lo que se trata, entonces, es de listar aquellos ingredientes claves para lograr persuadir de nuestra historia a la autoridad arbitral.
I. ¿Y PARA QUIÉN ESTAMOS COCINANDO?
Si uno va a cocinar un plato, uno debe tener en cuenta quién se lo va a comer. Uno cocina distinto según quién sea su comensal. Los buenos cocineros
