no aprenderemos en la universidad. Realmente, solo la profunda preparación, la experiencia, y nuestra capacidad para aprender de dicha experiencia (siendo conscientes de dicho proceso de permanente aprendizaje, en el que el ensayo-error es fundamental) nos darán la preparación que se requiere para hacer predicciones correctas.
Finalmente, hecho el diagnóstico y claras nuestras predicciones, hay que preparar la estrategia que será necesaria para ganar, es decir, el plan necesario para resolver el problema que nos fue encargado.
En resumen, como dicen Stefan H. Krieger y Richard K. Neumann Jr: “En una entrevista con el cliente y después de esta, el abogado diagnostica después de haber aprendido los hechos y haber pensado acerca de cómo dichos hechos afectan a su cliente desde el punto de vista legal, financiero y emocional. Para hacer un diagnóstico concreto, el abogado tratará de predecir cómo otras personas o los jueces tratarán a su cliente sin su intervención. (…) Luego, el abogado desarrollará varias estrategias para proteger a su cliente. El abogado y su cliente escogerán la mejor estrategia para el cliente, teniendo en cuenta sus predicciones acerca de cuál estrategia será la más idónea para alcanzar el éxito, así como el estilo que el cliente prefiera para atacar el problema”8 (los subrayados son nuestros).
Hay que tener en cuenta que, una vez lista la estrategia, nuestro trabajo no ha terminado. En estricto, recién comienza. Por un lado, hay que comenzar a implementar la estrategia acordada y, por el otro, eventos nuevos pueden ocurrir, que determinen que la estrategia elegida deba ser ajustada o incluso sustituida. Nuestro trabajo es uno en el que permanentemente el abogado revisa su estrategia, la mejora, ajusta o cambia, adaptando la defensa a los nuevos sucesos. La labor de reestrategia es, en ese sentido, fundamental, y esta labor implica un trabajo previo de permanente nuevo diagnóstico y nuevas predicciones.
Finalmente, es clave considerar que una estrategia efectiva es aquella en la que el abogado ha sabido identificar claramente cuál es el evento decisivo.
¿Cuál es el evento decisivo? Aquel cuya ocurrencia resolverá el problema. Una vez elegido el evento decisivo, buena parte de la estrategia se concentrará y girará en torno a causar que efectivamente ocurra. Eso es, finalmente, trabajar eficientemente. Para trabajar eficientemente habrá que trabajar muchas horas (como se ha dicho más arriba). Sin embargo, no necesariamente trabajar muchas horas será eficiente. Para que sea eficiente, nuestro trabajo deberá girar en torno a hacer que el evento decisivo ocurra.
Por ejemplo, el abogado litigante podría visualizar que el evento decisivo en su caso será lograr que el ingeniero experto de la contraparte entre en graves contradicciones durante su declaración testimonial en la Audiencia de Pruebas. El abogado sabe que si logra mellar la credibilidad del experto de la contraparte, habrá ganado el caso (o en todo caso, sus probabilidades de éxito se incrementarán sustancialmente). Entonces, definido el evento decisivo, el abogado trabajará duro preparándose para dicho interrogatorio. El objetivo: destruir la credibilidad de dicho experto. Habrá que focalizar esfuerzos en identificar todo el material escrito por dicho ingeniero experto con anterioridad a este caso, habrá que encontrar aquellos párrafos de sus escritos que mejor reflejan las contradicciones de su posición actual en el caso, con su posición técnica anterior cuando se dedicaba a labor estrictamente académica. Si logramos encontrar dichos párrafos que evidencian la contradicción, habrá que tenderle una emboscada, comenzando el interrogatorio preguntándole sobre su posición actual, indagando sus razones para sostener dicha posición, preguntarle si se ratifica en su posición y si no tiene la menor duda de que está en lo correcto y, luego, sin que pueda predecir lo que se viene, mostrar en imágenes ampliadas las citas a sus textos anteriores en los que dijo, con mucha convicción también, exactamente lo contrario. Caso cerrado. Caso ganado.
La habilidad del abogado para haber identificado con precisión cuál es el evento decisivo es lo que fundamentalmente distingue una buena estrategia de una mala, y normalmente determina qué abogado ganará el caso. En palabras de Stefan H. Krieger y Richard K. Neumann Jr.: “Una estrategia efectiva nunca consiste en tirar todo al otro lado y ver qué ocurre luego. Las mejores estrategias están basadas en rigurosas predicciones de que un evento futuro particular causará la victoria —si logramos que dicho evento ocurra—”9.
V. CUARTO INGREDIENTE: DEFINE TU META Y ASUME EL CONTROL PARA TU CLIENTE
El trabajo de diagnóstico, predicción y estrategia debe culminar en que hemos definido claramente nuestra meta específica. Trabajar para una meta específica alrededor de la cual giren todas nuestras acciones y decisiones es la clave de una defensa efectiva. Como dicen Stefan H. Krieger y Richard K. Neumann, “Los abogados efectivos trabajan para la obtención de metas específicas”10. Por el contrario, sin una meta específica, nuestro cliente (y nosotros mismos) estará a merced de las circunstancias, los eventos nuevos que puedan ocurrir, y las sorpresas que pueda generar nuestra contraparte. No perder claridad sobre cuál es el norte es clave para no ser náufrago de las circunstancias, siempre cambiantes en un litigio.
Vinculado a lo anterior está el preparar la defensa para que nuestro cliente adquiera control. Esa es, en estricto, la razón por la cual vino a nosotros.
El control del arbitraje es esencial en el éxito. La parte que no tiene control se desgasta más, suele cometer más errores y, sobre todo, no puede armar una estrategia. En cambio, la parte que tiene control puede no solo manejarse con tiempo, sino crearle, con medios legítimos, problemas a la otra parte.
El control del arbitraje permite que la estrategia fluya y conduce además a crear la sensación que nuestra posición es más sólida y coherente. Así, por ejemplo, si el contrato ha sido incumplido por el contratista y nuestro cliente (imaginemos, el propietario de la obra) quiere saber qué pasará si lo mantiene vigente, qué pasará si lo resuelve, qué pasa con la carta fianza de fiel cumplimiento pactada, qué pasará con las penalidades pactadas para el eventual retraso del Contratista en la ejecución de sus trabajos, etc., entonces es evidente que viene a nosotros porque enfrenta una situación de incertidumbre, y necesita de un método o sistema que lo ayude a convertir su incertidumbre en certeza. Nos ha llamado para adquirir control sobre los eventos y evitar ser presa de las circunstancias.
Por lo tanto, nuestro trabajo consistirá en diseñar una estrategia que permita que nuestro cliente gane control sobre dicha situación. Por ello, por ejemplo, en algún caso aconsejaremos ejecutar la carta fianza de fiel cumplimiento, y recién luego presentar la demanda arbitral, demandando daños y perjuicios por incumplimiento de contrato. La idea es garantizar que nuestro cliente ejecute la carta fianza antes de que la contraparte, eventualmente, intente una medida cautelar que le impida dicha posibilidad. Con eso, si se logró el objetivo y ejecutó la fianza, le dimos control sobre su posibilidad de hacer valer su garantía. En cambio, la otra parte tendrá el problema de revertir el efecto de las medidas que no le convienen. Ello distrae recursos, tiempo y eficacia de otras acciones que pudiera estar intentando.
Además, no es extraño que durante el arbitraje se presenten oportunidades para negociar o transar. La parte que está en control siempre tiene una posición negociadora mejor.
Adquirir cierto nivel de control para nuestro cliente también tiene que ver con lo que explicamos arriba sobre la importancia de elegir árbitros idóneos, en el sentido de que debemos trabajar con mucho cuidado en la elección de un árbitro que brinde a nuestro cliente la tranquilidad de que estudiará en detalle y meditará nuestra posición antes de decidir. Por el contrario, designar como árbitro a alguien cuyas calidades y cualidades no conocemos, y luego no estudiar a profundidad quiénes son y cómo piensan los otros árbitros, es someter a nuestro cliente a una lotería en la que el resultado será totalmente impredecible. Nuestro cliente no nos contrató para jugar a la Tinka. Eso lo puede hacer solo. Nos contrató para adquirir el mayor control que fuera posible sobre cómo se decidiría su caso.
Otro ejemplo tiene que ver con convocar a tiempo (antes que
