a conocer cómo piensan, a través de lo que hayan previamente decidido, escrito o dicho.
Recuerden que su trabajo es fundamentalmente uno de persuasión. Para persuadir a los árbitros de nuestro caso, primero, debemos saber cómo piensan, cómo razonan, qué les atrae, qué les disgusta. Una vez que realmente los conozcan, todo lo que ustedes digan o escriban al interior del litigio estará orientado a tocar aquellas fibras de los árbitros que ustedes saben que tendrán por efecto motivarlos a ver favorablemente la posición que defienden. Tener un perfil escrito del árbitro, una ficha con información, es útil cuando se quiere contrastar lo que se va a presentar con dicho perfil.
En ese sentido, el trabajo de los abogados litigantes es, en alguna medida, un trabajo de psicología. Hay que meterse en la mente de los árbitros para identificar, luego, qué debemos hacer, decir y escribir (así como qué es lo que no debemos hacer, ni decir, ni escribir), de tal forma de obtener el resultado querido.
IV. TERCER INGREDIENTE: PREPÁRATE A PROFUNDIDAD
Para ganar un caso hay que prepararse a profundidad. Este ingrediente está íntimamente relacionado con el primero: honestidad. Te están pagando para ganar el caso. Debes, entonces, trabajar duro para eso. No hay misterios o fórmulas mágicas: el abogado que trabajó más duro es el más efectivo en lograr que los objetivos de su cliente se concreten. La espontaneidad y la creatividad pueden ayudar. Pero la continuidad del éxito está realmente en el trabajo.
La creatividad importa, sin duda. Hay abogados más creativos que otros. Algunos simplemente nacen con el don. Sin embargo, es cierto también que el abogado más preparado para el caso tiene mayores y mejores opciones de ser creativo. En otras palabras, un abogado creativo lo puede hacer bien, pero un creativo preparado lo puede hacer aún mejor. Como dicen Stefan H. Krieger y Richard K. Neumann, Jr.: “Muy pocos problemas legales son resueltos por ideas brillantes en las que nadie había pensado con anterioridad. La mayor parte de los problemas legales son resueltos si es que diligentemente hemos aprendido todos los detalles que importan y los hemos organizado de tal forma de conseguir el resultado querido”4.
4.1. Trabaja duro
¿Qué significa trabajar duro, entonces? Debemos conocer el problema en todo detalle. Estudiar los antecedentes del caso, conocer el contrato, las comunicaciones cursadas entre las partes, los informes técnicos elaborados —si es el caso—, entrevistarse cuantas veces sea necesario con el cliente y las personas que directamente protagonizaron los hechos. Se trata entonces de estudiar el caso, estudiar los hechos, comprenderlos, pensar acerca de ellos, etc.
Luego, y en paralelo a nuestra investigación de los hechos, debemos conocer y pensar acerca de cómo la ley aplicable impacta en el caso de nuestro cliente y sus posibilidades si la disputa termina en un proceso arbitral. Se da por descontado que los abogados conoceremos en detalle la ley aplicable, así como la jurisprudencia y doctrina pertinentes.
Entonces, para el diseño de una estrategia de defensa efectiva, debemos trabajar duro y de forma eficiente.
¿Cuánto tiempo se requiere para preparar una demanda efectiva, o para preparar un informe oral que sea efectivo para la tarea de persuadir al Tribunal de nuestro caso? Es difícil dar un número. Eso depende de cada caso. Para un informe oral que toma probablemente 20 minutos, hay que dedicar probablemente 20 o 30 horas de preparación. En ese sentido, lo que se ve en el informe oral será solamente la punta del iceberg. El trabajo duro realmente es mucho mayor. Como explican Stefan H. Krieger y Richard K. Neumann Jr: “Lo que la audiencia observa (la punta del iceberg o la parte visible de la performance del abogado) es una fracción muy pequeña del soporte de su trabajo (aquella parte del iceberg que está sumergida o el trabajo de preparación para la performance). El ratio de preparación-performance en la abogacía fácilmente es de 15 o 20 a 1. Puede tomar 10 horas preparar media hora de una sesión de asesoría a un cliente, y puede tomar 15 horas preparar una reunión de negociación que dura 2 horas”5.
4.2. Incorpora a tu cliente en el equipo
Por más duro que trabajemos en el caso, hay que reconocer que lo más probable es que permanezcamos completamente ignorantes sobre ciertos aspectos de los hechos ocurridos, la industria, los mercados, las personas involucradas, etc., que resultan fundamentales para comprender el problema y encontrarle solución. Nuestro cliente es, por eso, buena parte de la clave del éxito. Hay que trabajar con él. Él sabe mejor cuál es el problema, y muchas veces incluso sabe más respecto a cómo solucionarlo. Conoce lo hechos y el detalle que el abogado muchas veces no puede descubrir ni comprender La creatividad del cliente suele ser fundamental para hacer la diferencia y finalmente construir una estrategia realmente efectiva. Entonces, hay que incorporarlo al equipo y utilizar sus mayores y mejores conocimientos del problema para preparar una defensa que resulte efectiva para sus intereses.
En ese sentido, nosotros preferimos trabajar en base al llamado modelo participativo de relación cliente-abogado, a través del cual el cliente trabaja con el abogado, de comienzo a fin. Por oposición al modelo participativo, existe el llamado modelo pasivo de relación cliente-abogado, en el cual el cliente entrega el caso, se desentiende del problema —pues confía que el abogado podrá hacerlo mejor solo—, y simplemente espera del abogado un resultado6.
En términos generales, se dice, el modelo participativo ayuda a obtener mejores resultados. Las razones son fundamentalmente las siguientes7:
Seamos humildes y honestos. Hay que reconocer que los abogados cometemos errores. Entonces, en un modelo participativo, los espacios para el error se reducen si es que el cliente trabaja con nosotros.
El cliente sabe más sobre cómo resolver su problema. Asimismo, el cliente tiene más claro qué es lo que necesita, qué es lo que desea conseguir y quizás sabe mejor cómo conseguirlo. Y conoce a la contraparte y a los testigos. Conoce sus debilidades y qué tipo de errores suele cometer y cuáles no.
El modelo participativo tiene la gran ventaja de permitir que nuestro cliente se encuentre al tanto de todos los detalles sobre lo que está pasando. Dicha mayor consciencia del problema y sensación de control contribuye a reducir la ansiedad del cliente y a poner sus expectativas en el nivel adecuado. El cliente agradece entender qué está pasando y qué problemas está enfrentando. Su participación es algo que valora.
El modelo participativo, además, promueve un contacto personal con el cliente. Contribuye a construir una relación cliente-abogado en la que existe confianza mutua. Hace que el cliente se sienta bien atendido y vea que su abogado está realmente trabajando. Las relaciones de largo plazo suelen resultar del modelo participativo.
En suma, la creatividad y el apoyo del cliente son fundamentales para el diseño de una estrategia efectiva. Incorpórenlo al equipo.
4.3. Diagnostica, haz predicciones, planea: identifica el evento decisivo
Nuestro trabajo consiste en resolver el problema que el cliente nos trae. Como no puedo resolver lo que no conozco o no entiendo, lo primero para resolver el problema es conocerlo.
Entonces, hay que trabajar duro en la elaboración del diagnóstico. Hay que conocer y comprender el problema, lo que implica, obviamente, tener muy claro cuál es el interés de nuestro cliente.
Una vez claro el diagnóstico, la labor central del abogado será hacer predicciones. De lo que se trata es de hacer predicciones acerca de cómo reaccionará el abogado de la contraparte si hacemos esto o lo otro; cómo reaccionará el Tribunal arbitral si planteamos el caso de esta forma o de la otra, con esta evidencia o con esta otra. Nuestro trabajo es, en ese sentido, uno en el que trataremos de predecir cómo otras personas reaccionarán a eventos futuros. De lo que se trata, en simple, es de predecir qué es necesario hacer o no hacer para ganar el caso. Hay que tener
