respecto puedan decir los expertos ingenieros, médicos, geólogos, antropólogos, etc., según el tipo de problema en discusión. Si de lo que se trata, por ejemplo, es de definir si la máquina excavadora utilizada para excavar un túnel en el subsuelo fue bien o mal utilizada por el contratista a cargo de las obras, será clave para nuestro caso que un experto en el uso de dichas máquinas excavadoras presente su testimonial de experto ante el Tribunal arbitral que decidirá el caso. Y puede que en el Perú no exista si no uno o dos expertos en la materia. Entonces, para que nuestro cliente adquiera control, tenemos que adelantarnos a nuestra contraparte, contactar a dichos expertos y contratarlos para nuestro equipo. No podemos darnos el lujo de que nuestra contraparte los contrate primero. Con ello habríamos perdido control total de la situación.
Entonces, ganar control para nuestro cliente requiere planear y anticiparse a los hechos. En palabras de Stefan H. Krieger y Richard K. Neumann Jr.: “Ello requiere bastante más que sólo conocer la ley y la jurisprudencia aplicable. Requiere la habilidad de planear por adelantado, de evitar poner al cliente a merced de las circunstancias, de capacidad de decisión efectiva (capacidad de actuar bajo presión), de mente centrada o “presence of mind” (la capacidad de reflexionar entre varias opciones mientras se está bajo presión), y de habilidades para resolver problemas (problem solving-skills)”11.
VI. QUINTO INGREDIENTE: CONCÉNTRATE EN LOS HECHOS
Recuerda que los árbitros que resolverán tu caso conocen la ley y doctrina relevantes. Es cierto. Probablemente sea necesario que se las recuerdes y le dediques un tiempo a ese trabajo. Sin embargo, ten presente que tu caso no puede ni debe ser solamente construido sobre la base de argumentos legales, doctrinarios o jurisprudenciales. Esa es realmente una pequeñísima parte de lo que realmente importa para inclinar la victoria a tu favor. Es más: creería que los árbitros podrían sentirse insultados cuando observan a un abogado que dedica buena parte (la mayor parte) de sus escritos o de su informe oral a argumentación legal. “Yo ya conozco la ley”, dirían. Por eso he sido contratado. “Muéstreme usted los hechos”. Nunca el aforismo “Iura Novit Curia” es más cierto que en un proceso arbitral.
Los árbitros suelen concentrarse más en los hechos que un juez común. Suelen conocer bastante bien la ley y tienen experiencia en su aplicación práctica. De hecho, los árbitros suelen conocer los usos y costumbres comerciales y esos usos suelen estar más referidos a los hechos que el derecho. Tienen además más espacio para la prueba y su actuación y la evalúan con más calma. Los arbitrajes son más factuales que los juicios comunes.
Entonces, debes dedicarle tiempo y esfuerzo, sobre todo, a mostrarle al Tribunal los hechos y explicar cómo dichos hechos prueban tu historia. Finalmente, todo girará alrededor de los hechos, y quien presente los hechos de forma más consistente a su posición y de modo más persuasivo será quien usualmente se lleve la victoria. Además, son los hechos y no el Derecho lo que genera la simpatía del árbitro con tu posición.
¿Qué es lo que realmente pasó? El Tribunal arbitral se hará esa pregunta, y todo su trabajo durante el proceso apuntará a encontrarle una respuesta. Por su parte, los abogados presentarán sus propias versiones de lo que realmente pasó, y tratarán de persuadir al Tribunal de que su historia es la correcta. Solo una vez que el Tribunal conozca los hechos y los entienda comenzará a analizar cuál es el Derecho aplicable, pero si lo convenciste con los hechos, ya tienes una buena parte del arbitraje ganado.
Pero si los hechos son los mismos, ¿cómo podría haber más de una interpretación de lo que realmente pasó? Bueno, ese es justamente el problema. Y eso es justamente lo que nos genera trabajo. Qué pasó realmente o, dicho de otro modo, cuál es la verdad, es muy relativo. Es decir, depende. Así, por ejemplo, un mismo hecho (un accidente de tránsito) visto por dos personas ubicadas en lugares distintos, de distintas edades, con distintas preocupaciones, cultura y educación, entre otros, podrán ser interpretados de forma absolutamente distinta.
Imagínese entonces qué ocurrirá cuando se trata de hechos acumulados a lo largo de varios años de una relación contractual complicada, en los que interactuaron muchas personas, unas con mejor memoria que otras, unas localizables y otras ya fallecidas, con algunos documentos que registran lo que supuestamente pasó y otros que contienen notas poco claras de lo que pasó; y todo esto en un contexto de conflicto en el que cada parte busca interpretar y presentar los hechos a su favor. Como dicen Stefan H. Krieger y Richard K. Neumann, Jr. “Estas diferentes versiones de lo que “realmente pasa”, los psicólogos cognitivos dirían, dependerá de la manera en que cada uno de nosotros procesa y organiza la información”12.
Como comprenderán entonces, nuestro trabajo como abogados consiste fundamentalmente en investigar rigurosamente los hechos, encontrarles un orden que haga que nuestra historia tenga sentido, y presentárselos al Tribunal de forma consistente, didáctica y persuasiva.
En una parte, nuestro trabajo se parece mucho al de un investigador privado. Debemos indagar qué pasó realmente y encontrar toda la evidencia que sea posible. En otro aspecto, nuestro trabajo se parece al de un psicólogo. Debemos construir la historia, presentando las piezas de información recolectadas, de tal forma que el Tribunal sea persuadido de que nuestra historia es la que mejor refleja lo que realmente pasó.
Destacando la importancia de los hechos, Steven D. Stark ha dicho, entre otros, lo siguiente: “(…) Son una forma de apelar a los sentimientos del Juez o del lector”13(el subrayado es nuestro). Si el tema es uno de persuasión, debemos entonces buscar tocar los sentimientos de la autoridad, tocar sus emociones. Sustentar nuestro caso en los hechos y en las personas involucradas es clave para nuestro trabajo de persuasión. Recuerden que los casos, fundamentalmente, son decididos por emociones. Los árbitros suelen dar el sustento legal después de haber decidido el caso emocionalmente.
De alguna manera, los abogados nos parecemos a un director de teatro o de cine. Construimos una historia, montamos una “obra” en la que los actores son las partes, los testigos y los expertos. Pero es una obra particular: se basa en hechos reales. El éxito de un director está en que su obra sea convincente y traslade al espectador a vivir su versión de historia. Los buenos directores consiguen historias convincentes. Pero, además, logran un mejor efecto si generan emociones que despiertan simpatías. Y si esas simpatías se generan hacia la parte de la obra que corresponde al cliente, ya tenemos buena parte del caso ganado. El director recrea los hechos. Pero no logra su objetivo si la historia es aburrida, inocua o poco interesante. El buen director puede (y debe) convertir la historia real en una aún mejor. Para ello, no puede contar todos los hechos. Debe contar los centrales, los realmente relevantes. Debe hacerlo con detalle, pero sin tratar de abarcar demasiado.
Así, la obra debe ser convincente, divertida (lo que no significa que no sea seria), emotiva y, por sobre todo, darle a los árbitros la posibilidad de tener un final feliz.
Para montar una buena obra, los directores juegan con estereotipos. Los ángulos de la cámara, la luz, la actuación, la caracterización, el lenguaje: todos ellos son elementos que tienen que ser usados con destreza para crear la historia que se busca. Si quieres generar simpatía hacia tu cliente, no puedes llamarlo “el demandante” o “el demandado”. Reserva esos calificativos para la otra parte. Son más fríos. Tu cliente es el “Señor López” o “la víctima”. La otra parte puede ser “el obligado”, “el incumplidor” o simplemente “el demandado”.
Así, no basta el relato puro y simple de los hechos. A los hechos hay que darles vida. Tu historia no puede ser un documental frío. Poco o nada aportará a nuestra labor de persuasión hablarle a los árbitros de la ley. Como explica el mismo Steven D. Stark: “Enfréntenlo: los jueces se consideran expertos en la ley. No importa lo que les digan acerca de la ley, ellos tomarán su interpretación como una que tiene mucha de sal. En cambio, tus hechos son nuevos y mejor conocidos por ti; tú habilidad de ser persuasivo a través de ellos es entonces mucho mayor. Dale los hechos al Juez y podrás hacerlo cambiar de opinión. Dale la ley y ellos seguirán
