para persuadir de nuestra historia a la autoridad, primero debemos persuadirla de nuestra credibilidad. Y dicha credibilidad se construye solamente si somos consistentemente honestos, caso a caso. Basta con que en un caso no hayamos sido honestos para que ello afecte no solamente dicho caso puntual, sino los siguientes, pues, como dijimos arriba, o eres honesto o no lo eres. No puedes ser honesto en algunos casos y no serlo en otros. Si tal es el caso, simplemente no eres honesto y, como resultado, no eres creíble.
En ese sentido, si existe una prueba que no conviene a tu caso, no dejes de mencionarla y dar la explicación respectiva. Piensa que de una u otra forma el abogado de la otra parte lo hará, y se encargará de mostrar no solo la prueba que tú ocultaste, sino destacará el hecho que mentiste y lo repetirá una y otra vez. Es más, es probable que tu mentira se convierta en parte central de su historia. Ello manchará todo tu caso y perjudicará tus posibilidades.
Por ello, antes de que tu contraparte lo haga, es preferible que tú tomes la iniciativa, reconozcas aquellos hechos y evidencia que no convienen a tu cliente, y les des una explicación ante el Tribunal. Con seguridad, tu explicación (si no es forzada ni exagerada —esto es, es honesta—) será más conveniente que aquella que dé el abogado de tu contraparte2. Como ha explicado a este respecto Steven D. Stark, “(…) Confesamos pequeñas faltas con la finalidad de sugerir que no tenemos grandes faltas”3.
III. SEGUNDO INGREDIENTE: CONOCE A TU AUDIENCIA
La gran ventaja que tienes en un litigio arbitral (en comparación con el litigio judicial) es que tú puedes influir en la decisión acerca de quién será la autoridad que resuelva tu caso; por lo menos, en la decisión del árbitro que le toca elegir a tu cliente (cuando se trata de un Tribunal arbitral). Como es evidente, las mayores o menores opciones de un caso dependen del criterio de quien tenga a su caso decidirlo. Esta es una ventaja que el abogado litigante debe saber aprovechar. Si se elige bien a quien resolverá el caso o formará parte del Tribunal que lo hará, se tiene una buena parte a favor. Si, en cambio se eligió mal, es difícil que incluso la mejor estrategia de defensa pueda revertir la situación. En ese sentido, la semilla del éxito o fracaso se siembra desde el primer momento, incluso antes de haber presentado la demanda arbitral.
Entonces, el abogado litigante debe trazar una estrategia para influir de una determinada manera en la elección del árbitro único o del tribunal que decidirá el caso. ¿Cuál es el árbitro adecuado para mi caso? Eso depende.
3.1. Se busca un árbitro
No escojas a tu árbitro solo porque es conocido o porque es un profesor o académico famoso. Por ejemplo, si se trata de un caso en el que el texto del contrato no es claro, y para la defensa de la posición de mi cliente requiero recurrir a técnicas de interpretación contractual basadas en la buena fe de las partes como principio de interpretación, o la interpretación histórica y funcional como métodos para indagar cuál fue la real voluntad de los contratantes, es claro que árbitros pegados a la letra del contrato no son convenientes para tu caso. Lo conveniente es recurrir a árbitros que manejen técnicas de interpretación contractual y tengan criterios muy claros en el sentido de que el análisis de la literalidad del contrato es solamente el punto de partida del trabajo del intérprete.
De otro lado, hay, por ejemplo, árbitros que piensan como empresarios, entienden su perspectiva, comprenden cómo funcionan los mercados y hasta conocen la problemática de ciertas industrias. Eventualmente, para ciertos casos en los que dichos elementos son la clave para la comprensión de la estrategia de defensa trazada, será imprescindible recurrir a un árbitro de estas características. En estos casos, en cambio, un árbitro que ha sido docente toda su vida probablemente no sea el más idóneo. Esto no niega, sin embargo, que un docente a tiempo completo pueda ser una muy buena alternativa de árbitro para aquellos otros casos en los que el conocimiento de ciertos conceptos y doctrinas civilistas, por ejemplo, resulte fundamental.
Si tu defensa es muy formal (por ejemplo, que se venció un plazo de prescripción), un árbitro formalista (por ejemplo, un procesalista muy pegado a la letra) puede ser una buena opción. Por eso, estudia a tu árbitro. Averigua cómo piensa y cómo ha actuado en casos anteriores o qué cosas ha escrito. Este es un primer nivel de análisis para la decisión de qué árbitro designar: qué quiero probar determinará qué árbitro debo elegir.
Hay, sin embargo, otros aspectos o características del árbitro a elegir que no dependen del caso, y que son igualmente claves para tomar una decisión adecuada. El árbitro que elijan debe ser muy trabajador y riguroso. Los árbitros que más influyen en el resultado final no son necesariamente los que más saben. Son los que más trabajan. Es aquel que, cuando en un Tribunal se preguntan quién va a redactar el laudo, es el primero que levanta la mano. La inercia y el ocio son elementos que convierten en irrelevante a un árbitro. Y tú quieres que tu árbitro sea relevante.
Elijan a los árbitros que realmente se zambullen en el caso, entran a los detalles, revisan todas las pruebas, hacen su propia investigación, preguntan en las audiencias de pruebas y en las audiencias de informe oral. Mejor todavía si se trata de aquellos árbitros que se sabe que hacen directamente el laudo, y no lo delegan en asistentes o terceros. El árbitro que hace su trabajo de comienzo a fin, y lo hace con rigurosidad, es la mejor seguridad de que, si hemos elegido bien, y a su vez hemos preparado adecuadamente la defensa, el resultado esperado será el que hemos pronosticado.
Además, el árbitro que hace su trabajo termina conociendo el caso tanto como los abogados (o más), y con ello se convierte necesariamente en el árbitro que lidera el proceso de formación de la decisión al interior del Tribunal.
Es clave para lo anterior que el árbitro que elijamos tenga aptitudes para comunicar y generar consensos al interior del Tribunal. Tiene que tener inteligencia emocional. No puede ser una persona antipática o que genere conflictos. Se requiere, entonces, de una persona con inteligencia, sentido común, credibilidad y capacidad para comunicar sus ideas y generar consensos. Si nuestro árbitro es uno que reúne todas las características anteriores, con seguridad será el árbitro que lidere el proceso de formación de la decisión al interior del Tribunal.
Consejo: no elijan un árbitro que no conocen. Eso es jugar a la lotería con dinero ajeno. Su cliente no los contrató para eso.
Otro consejo: no elijan tampoco un árbitro que confunde su rol con el de un abogado patrocinante. Los árbitros que confunden su rol con el de abogados de la parte que los eligió y la consideran “su cliente”, inmediatamente se desautorizan ante los otros árbitros. En ese sentido, se “suicidan” desde el inicio. Sus coárbitros sabrán que nada que digan o escriban será realmente suyo, pues se habrán convertido en la voz del abogado que los eligió. Con eso, habrán elegido a un árbitro que nadie escucha. Habrán perdido su posibilidad de tener un árbitro en el Tribunal. Su caso, entonces, será decidido por el árbitro que ustedes no eligieron y por el presidente del Tribunal. Tendrán las de perder.
Lo dicho no quiere decir que el prestigio del árbitro no sea importante. De hecho, lo es. Pero no es lo más importante. Sin embargo, si encuentras a un árbitro con las características anotadas y además es reconocido académica y profesionalmente, mucho mejor.
3.2. Psicología arbitral
Es clave llevar adelante una labor de investigación muy rigurosa de cuál es su experiencia profesional y académica (en qué casos han estado, cómo los han decidido —si esta información fuera pública—). Fundamental también es preparar un file con todo lo que hayan escrito. Es probable que hayan escrito algo vinculado al caso que está por decidirse. Ustedes deben saberlo todo. También es importante saber qué actividades han desarrollado, si han enseñado o dictado charlas y sobre qué temas y dónde han trabajado.
Una vez claro quiénes componen el Tribunal arbitral que decidirá su caso, tienen
