sistema bancario. En este sentido, no hay duda que los depósitos a la vista deben estar respaldados en un 100% y la banca de guarda y custodia no puede funcionar con sistema de encaje fraccionario.
Del otro lado, los depósitos a plazo fijo pueden operar con encaje fraccionario, pero deben hacerlo en un sistema de banca libre, o sea sin prestamista de última instancia. Es decir, sin Banco Central estatal monopólico que termine socializando las pérdidas de una política crediticia irresponsable y mega expansiva, que maximiza las ganancias de los banqueros en un marco de bajísimo riesgo, ya que la amenaza de quiebra (casi) siempre termina siendo despejada por el salvataje público. En este sentido, hay que siempre remarcar que el sistema de encaje fraccionario operando con Banco Central (prestamista de última instancia) es el responsable del ciclo económico del boom&bust, es decir; de las expansiones artificiales no sustentables inflacionarias que irremediablemente son seguidas de fuertes recesiones deflacionarias o estanflacionarias que en muchas oportunidades terminan en fuertes crisis. De este tema ya nos ocuparemos más adelante en este mismo libro.
Pero volviendo a los depósitos a la vista, tanto desde un punto de vista jurídico, como desde un punto de vista económico, hemos dejado bien en claro las razones por las cuales los depósitos en guarda o custodia deben estar 100% encajados. No hay otra alternativa posible. Por el contrario, aplicar el sistema de encaje fraccionario a los depósitos a la vista no se sujeta a las normas del derecho y es una violación a la propiedad privada, ya que el banco está prestando dinero del cual no es propietario y en realidad, es propietario un tercero que exige su permanente disponibilidad, lo cual es posible solo con encaje del 100%.
e) La posición del derecho romano
No sorprende que el derecho romano tuviera muy en claro esta cuestión y estableciera que los banqueros debieran siempre y en todo caso guardar encajado el 100% de lo depositado en guarda o custodia. De hecho, el derecho romano caratulaba de delito hurto el no cumplimiento del encaje del 100%, obligando al pago de intereses por mora. ¿Por qué no sorprende? Porque el derecho romano tenía gran comprensión de las principales problemáticas que rodeaban a las relaciones humanas, ya que sus normas no se debían a la creación personal de un hombre o de un grupo de iluminados, sino de cientos y miles de hombres a través de las décadas, generaciones y siglos. Es decir, el derecho romano era cien por ciento resultado de la acción humana.
El tratamiento general del contrato de depósito a la vista se encuentra incluido en el apartado III del libro XVI del Digesto, que se titula De la acción de depósito, directa o contraria. En el número 31 del título II del libro XIX del Digesto se establece que la única obligación del depositario “es la devolución en cantidad y calidad a lo inicialmente depositado.” En pocas palabras, el derecho romano establece que hay una contrapartida dual de parte del depositario: la guarda y la obligación de inmediata devolución (permanente disponibilidad para el depositante). Además, en el párrafo 24 del título III del libro XVI del Digesto se establece la obligación “de entregar al que había realizado el depósito un certificado o resguardo, hecho por escrito.” O sea, el derecho romano establecía que se le debía extender un documento de resguardo al depositante, y que este documento, al ser presentado, es lo que otorgaba la inmediata disponibilidad del dinero resguardado.
Es más, en el párrafo 2 del número 7 del título III, libro XVI del Digesto se escribe que “siempre que los banqueros se presentan en quiebra, se suele en primer lugar tener cuenta de los depositantes, esto es, de aquellos que tuvieron cantidades depositadas, no las que empleaban a interés en poder de los banqueros, o con los banqueros, o por sí mismos; y así, pues, si se hubieren vendido los bienes, antes que los privilegios se tiene cuenta de los depositantes, con tal que no se tenga cuenta de los que después recibieron intereses, como si hubieren renunciado al depósito.” En este párrafo queda de manifiesto que el depósito en guarda (a la vista) no recibe pago de intereses y que es diferente al préstamo (depósito a plazo), que sí recibe pago de intereses. Paralelamente, también queda expuesto que en caso de quiebra tampoco reciben trato similar. Los depositantes en grada son los primeros acreedores en la cola por cobrar.
En libro XLVII, título II, número 78 del Digesto se menciona expresamente que el que recibe una cosa en depósito en guarda y la utiliza en otra forma que lo que estipulaba el contrato queda sujeto a la acción de hurto (20). En otras palabras, en el derecho romano la actual figura delictiva de apropiación indebida quedaba englobada dentro de la figura criminal del hurto. Luego, en el número 3 del título XXXIV del libro IV del Código del Corpus iuris civilis, se establece que en el caso que el depositario prestara a otras personas el dinero recibido en guarda con el objeto de alcanzar un beneficio propio, este comportamiento debe ser alcanzado tanto por la acción de interés como la acción de hurto, poniendo en evidencia que este comportamiento era usual y debía ser castigado. O sea, no guardar el encaje, no cumplir con la permanente disponibilidad del dinero para el depositante además de ser hurto, daba lugar a la obligación de pagos de intereses por mora.
En pocas palabras, el derecho romano tenía bien claro que son dos negocios muy diferentes, por un lado, la recepción de depósito en guarda y, por el otro, hacer intermediación financiera y dar crédito. En el primer caso, por un lado, no se tenía derecho a intereses, y había la obligación de mantener la plena y continua disponibilidad en favor de los depositantes que tenían un derecho privilegiado absoluto en caso de quiebra. El segundo caso era dar crédito a los banqueros, lo cual sí generaba la obligación de pagar intereses por parte del banquero a los que le habían entregado el dinero a préstamo, pero no tenían privilegio en caso de quiebra.
f) Por qué debe haber dos sistemas separados
En definitiva, nuestro planteo, que sostiene que el depósito a la vista es de esencia jurídica y legal totalmente diferente al depósito a plazo, y en consecuencia es necesario que haya dos sistemas bancarios separados, uno para cada tramo de depósito, está avalado por el derecho romano, que tiene en cuenta todas las diferencias de fondo existentes entre estos dos tipos de contratos. En este marco, el encaje del 100% para los depósitos a la vista no es nada novedoso, ni revolucionario, sino que simplemente es retornar al estado original y normal de las “cosas”. Por el contrario, el sistema actual de encaje fraccionario aplicado a los depósitos a la vista es tan solo resultado de que el sistema se fue corrompiendo paulatinamente a lo largo de los siglos como consecuencia de la asociación inmoral y la complicidad solidaria de los burócratas del Estado y los banqueros.
Huerta de Soto explica: “La tentación era muy grande: sin que los depositantes se dieran cuenta, los banqueros podían disponer de importantes sumas que, bien utilizadas, podían generar cuantiosos beneficios o intereses, de los que podían apropiarse sin perjudicar a nadie aparentemente. Esta tentación casi irresistible a que, dada la debilidad de la naturaleza humana, se ven sometidos los banqueros explica que ya desde sus orígenes, de manera encubierta, se violaran los principios tradicionales de custodia en los que se basa el contrato de depósito irregular de dinero. Además, el carácter abstracto y difícil de entender del contenido de las relaciones monetarias hizo que este fenómeno, salvo en circunstancias excepcionales, pasara inadvertido para la mayor parte de los ciudadanos y autoridades encargados de controlar el cumplimiento de los principios morales y jurídicos. Y cuando los abusos y fraudes empezaron a ser detectados y mejor entendidos, la institución bancaria llevaba funcionando ya tanto tiempo y había adquirido tal poder que fue prácticamente imposible poner coto a los abusos de una manera efectiva. Es más, el descubrimiento paulatino por parte de las autoridades del inmenso poder de creación de dinero que tenía la banca explica por qué, en la mayor parte de las ocasiones, los gobiernos terminaron convirtiéndose en cómplices de los fraudes cometidos, concediendo privilegios a los banqueros y legalizando su irregular actividad, a cambio de poder participar directa o indirectamente en sus inmensas ganancias, instrumentando así una importante vía alternativa de financiación estatal. Esta corrupción en la función pública tradicional de definición
