del Estado, materializadas en la medida de sus posibilidades y a su propio ritmo.
Por su parte, la Constitución Política del 91 y Ley Estatutaria 134 de 1994 sobre Mecanismos de Participación ciudadana expedida con posterioridad y antecesora de la 1757 de 2015, traía igual que esta, la posibilidad de la iniciativa popular legislativa. Esta alternativa jurídica hubiese podido ser utilizada también para una reforma no solo legal sino constitucional, pero a los ciudadanos no se les ocurrió hacer uso de ella. La dificultad del procedimiento: solicitud hecha por un 5 % del censo electoral (aproximadamente un millón seiscientas mil personas), la verificación de firmas por parte de la Registraduría, el nombramiento y seguimiento por parte de un vocero y por sobre todo el tener que pasar por el procedimiento legislativo completo, (cuatro debates en el Congreso, más sanción presidencial y necesitar, al tratarse de una ley estatutaria, de revisión previa por parte de la Corte Constitucional, significaba por lo menos dos años), hacían que este recurso jurídico no fuera realmente atractivo3. En esa misma medida, la acción de tutela era el mecanismo jurídico ideal más rápido y efectivo.
No obstante, para comprender la evolución del derecho a la salud mediante el uso de la acción de tutela, es necesario saber que este no inició su vida constitucional en nuestro país como un derecho fundamental, sino que fue consagrado en el texto constitucional originalmente como un derecho económico, social o cultural (DESC), es decir, como un derecho prestacional, o sea que únicamente se desarrollaría con base en los recursos económicos que poseía el Estado mediante políticas públicas que este considerara pertinentes.
Sin embargo, la presión ciudadana mediante el uso de la acción de tutela y el apoyo de los jueces constitucionales que comprendieron que la salud debía ser entendida, en concurrencia con los derechos a la vida digna y el derecho a la igualdad, se fue consolidando lentamente como un derecho fundamental. Así, aplicando la figura de la conexidad, que consiste en transmitirle las calidades de un derecho fundamental a uno que en principio no lo es, se fue ampliando el espectro de protección. Esta creación del juez constitucional fue fundamental, ya que se dio cuenta y lo plasmó así en sus sentencias, que al no protegerse el derecho a la salud en ciertos casos, lo que realmente se estaba vulnerando era el derecho a la vida. De aquí en adelante, también empezó a surgir la distinción en grados de gravedad del derecho a la salud, dejando de lado algunos tratamientos, como los meramente cosméticos que no deterioraban necesariamente el derecho a la vida. Adicionalmente, ha sido la aplicación del derecho a la igualdad otro de los pilares del cambio. Su aplicación ha sido indispensable en la medida en que el derecho prestacional a la salud se diseñó originalmente como un derecho diferenciado. Con esto queremos decir que el Plan obligatorio de salud, o POS, creado por la Ley 100/93 traía unos variantes. Así pues, había un POS para el sistema contributivo (aquellos empleados y empleadores que contribuían al sistema con parte de sus ingresos), y otro para el sistema subsidiado, que como su nombre lo indica, era sostenido por el dinero del Estado. Cuando una persona tenía trabajo formal, empezaba directamente a formar parte del sistema contributivo. El problema es que los POS de los dos sistemas no eran equivalentes, lo cual a la luz de un Estado social de derecho y del artículo 13 de la Constitución Política de 1991 que consagra el derecho a la igualdad, era intolerable:
Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
No era posible que los ingresos fueran los que determinaran la protección de los derechos, sabiendo que una discriminación por estas circunstancias no estaba permitida por la Constitución. Y en este punto es que vemos una de las mayores contradicciones del diseño original del derecho a la salud, pues fue pensado como un sistema de aseguramiento en el que el que aporta más, tiene más, pero si la persona no tiene medios económicos, o está en la informalidad, ¿debe dejársela morir? Esta circunstancia es insoportable para un Estado social de derecho, y así fue que la distancia entre los POS de los dos sistemas se fue reduciendo paulatinamente, logro adelantado por los ciudadanos con ayuda de los jueces constitucionales a punta de acciones de tutela. Estos no podían permitir en la práctica la existencia de ciudadanos de primera y ciudadanos de segunda categoría, siendo la distinción entre unos y otros el factor dinero. Los mismos médicos sugerían que se interpusiera una acción de tutela cuanto antes, para poder salvarle la vida. Tanto médicos y pacientes entendieron rápidamente que tenían que acudir al juez constitucional para alcanzar y de esta manera resolver las limitantes que el sistema de salud les ocasionaba. Los derechos a la vida y a la igualdad y su reconocimiento por vía judicial, fueron los que lentamente consolidaron el derecho a la salud, era una necesidad sentida, ya que más de una tercera parte de todas las tutelas que se interponían al año, eran sobre este tema.
Dentro de las muchísimas sentencias que la Corte Constitucional ha expedido en estos casi veinticinco años, la Sentencia T-760 de 2008, cuyo magistrado ponente fue Manuel José Cepeda, ha sido sin lugar a dudas un hito importante en el proceso de la consolidación del derecho fundamental a la salud, ya que fue esta la que estipuló que la salud no podía estar determinada por la capacidad adquisitiva de los pacientes, pues se trataba de un derecho fundamental de cada individuo. De esta manera, se buscó ponerle fin a las diferencias que existían entre el sistema contributivo, y el sistema subsidiado. La sentencia decía que para el 2009, los POS deberían estar unificados, y que en el 2010, todos los ciudadanos deberían estar afiliados al sistema. En el fondo, al profundizar el derecho a la salud y volverlo fundamental, (se debían valorar otros conceptos médicos, no se podía seguir condicionando los servicios a las cuotas moderadoras, se debía proteger a los enfermos de alto costo y sus exámenes, el servicio debía ser integral, etc…), se pretendía disminuir la “tutelitis”, ya que se volvía de obligatorio cumplimiento lo contemplado en la sentencia, pero a pesar de todos los intentos de dar órdenes de “arriba hacia abajo”, no se logró el cometido, ya que aún hoy muchas de las tutelas se interponen para obtener servicios ya consagrados como de obligatorio cumplimiento por parte de las EPS (Entidades promotoras de salud).
Es preciso reconocer desde la orilla de los prestadores del servicio, que también ha habido en ocasiones un abuso en el uso de la acción de tutela. Esta acción judicial fue introducida en la Constitución Política de 1991, para proteger los derechos fundamentales de todos los ciudadanos, pero especialmente para aquellos que se encontraban en una situación más vulnerable. En la actualidad, personas de medios y altos recursos son aquellas que más emplean dicho requerimiento para exigir la prestación de algún servicio médico, generando a su vez en muchas ocasiones inequidad. Debido a un conocimiento jurídico y recursos para acceder a un abogado, son aquellos que mueven el aparato judicial dejando aún más desprotegida a la población necesitada que se encuentra totalmente ajena a lo que sucede en los estrados judiciales. Así pues, al atender a algunos, se han utilizado recursos que se deberían emplear para atender a muchos (Sentencia T- 1207 de 2001).
Asimismo, es importante señalar que la construcción de las políticas públicas por parte del Estado en materia de salud ha sido muy excluyente, no solo en relación a los pacientes sino también a los médicos, enfermeras y otros profesionales de la salud como terapeutas y bacteriólogos. Estas políticas se han centrado casi que exclusivamente en un diálogo de expertos, la mayoría de las veces economistas, actuarios o administradores de empresas, generalmente muy competentes, bien intencionados, pero que se han aproximado desde una perspectiva elitista centrada en su conocimiento privilegiado y en la mayoría de los casos “global”, entendiendo al enfermo como un asunto menor. Esa visión es fundamental para entender todo el contexto, mas no puede ser exclusiva.
Por
