target="_blank" rel="nofollow" href="#ulink_ce14dba8-821f-5670-8870-9e6f851c0930">* Magistrado auxiliar de la Corte Constitucional.
1 El artículo 153 del Constitución Política establece la aprobación, modificación o derogación de las leyes estatutarias exigirá la mayoría absoluta de los miembros del Congreso y deberá efectuarse dentro de una sola legislatura. Dicho trámite comprenderá la revisión previa por parte de la Corte Constitucional, de la exequibilidad del proyecto. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defenderla o impugnarla (República de Colombia, 1991).
2 En la Sentencia C-540 de 2012 se sostuvo: si bien es la propia Constitución la que determina cuáles son las materias sujetas a reserva de ley estatutaria, sin que le sea dable al legislador ampliar o restringir esa definición; ha sido la Corte la que ha puesto de presente, que una ley, tramitada por la vía propia de las leyes estatutarias, puede contener disposiciones que estén sometidas a reserva de ley estatutaria y materias propias de la legislación ordinaria, […] desde la perspectiva formal, las normas relativas a tales materias no pueden tenerse como contrarias a la Constitución, pues se tramitaron según un procedimiento que resulta más exigente que el previsto para la legislación ordinaria (Sentencia C-540 de 2012).
3 El artículo 148 de la Ley 1437 de 2011 establece el control por vía de excepción en los siguiente términos: “En los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de los contencioso administrativo, el Juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la Ley” (Congreso de Colombia, 2011).
4 Para la Sala Plena resultó de especial importancia una de las ponencias presentadas por el Senado de la República consignada en la Gaceta del Congreso de la República No. 300 de 2013, en la que se dijo: el texto del artículo 3ro se mantuvo. Se eliminó la expresión ¿dentro de un Plan Único de Salud? porque ya no se requiere la existencia de un Plan, sino que todo lo necesario para poder gozar del derecho fundamental a la salud se entiende cubierto a menos que se encuentre dentro del listado de exclusiones. Del artículo 4to solo se mantuvo el texto del parágrafo que establecía los aspectos excluidos. Fue redactado como un artículo independiente (artículo 10 de la ponencia). La eliminación del texto de este artículo obedece a que la filosofía de la presente ley es que no haya un Plan Único de Beneficios o Plan obligatorio de salud, sino que todos los bienes o servicios que en materia de salud requiera un individuo se encuentren cubiertos a menos que se trate de aquellos a los que alude el artículo 10 de la ponencia Límites al derecho fundamental a la salud (Congreso de Colombia, 2013).
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El derecho a la salud y la participación ciudadana
Diana Durán Smela*
Introducción
La ponencia presentada en el marco del Congreso Iberoamericano de Derecho Sanitario realizado en Bogotá el siete de octubre de 2015, por el Centro de Pensamiento en Derecho a la Salud de la Universidad Nacional de Colombia, tuvo como objetivo principal preguntarnos y exponer desde nuestra perspectiva cuál ha sido el tipo de participación ciudadana que ha existido en la construcción de las políticas públicas del derecho a la salud en Colombia, a partir de la promulgación de la Constitución Política de 1991. Asimismo, de qué manera esta participación puede llegar a modificarse a raíz de la expedición de las recientes Leyes Estatutarias 1751 de 2015 y 1757 de 2015 que regulan el derecho fundamental a la salud, —y la segunda—, que se refiere a la promoción y protección del derecho a la participación democrática.
Para responder al interrogante planteado, buscamos hacer en primera medida un balance sobre cómo y cuál ha sido la participación y el uso de los medios jurídicos que han utilizado las personas interesadas en la protección de su salud y de la de sus familiares. Esta ha sido definitiva, desde nuestra perspectiva, para llegar al derecho fundamental a la salud tal cual lo conocemos en la actualidad, y posteriormente nos referiremos a los cambios que introducen las actuales leyes estatutarias que pueden producir una significativa transformación en la articulación de los usuarios al sistema.
De esta manera, dividiremos el presente escrito en dos partes, una en la que advertiremos una presencia ciudadana más agresiva que ha permitido todos los avances en un tiempo relativamente corto, los veinticinco años que lleva de vigencia la Constitución Política de 1991, y otra que está por construir y que podrá ser más consensuada a futuro, si logra convertirse en un diálogo positivo entre los ciudadanos y el sistema de salud. Propondremos que es el momento para que, tanto usuarios como gestores del sistema en salud, se apropien de las nuevas normas y generen diversas formas de participación, puesto que el marco legal está abierto.
Lo que los nuevos estatutos jurídicos pretenden finalmente, después de un cuarto de siglo de enfrentamientos y acusaciones mutuas, y de haberse configurado el fenómeno de la “tutelitis”1, y precisamente para evitarlo, es obtener legitimidad en el sistema de salud por parte de la ciudadanía. El legislador lo comprendió, después de todo esto solo se producirá de abajo hacia arriba, es decir, volviendo co-responsables a los usuarios en la toma de decisiones que los atañen, decisiones que ellos experimenten como propias y que no solo sean impuestas desde arriba por personas que en apariencia solo están preocupadas por los números y no por las personas. De esta manera, participando en la toma de decisiones el ciudadano del común entenderá más fácilmente qué está en juego en términos macroeconómicos, y por su parte, los administradores del sistema comprenderán el sufrimiento personal o familiar en los casos concretos puestos a su consideración, así podrá entablarse un diálogo sincero que se irá construyendo y consolidando de a poco. Será necesario adicionalmente, que los distintos actores estén por un lado dispuestos a hablar, a escuchar y que existan los canales idóneos que lo permitan.
Observaremos también, cómo ha buscado siempre mediar de alguna forma la institucionalidad colombiana, así sea en cabeza de los jueces constitucionales, grandes protagonistas de la construcción del derecho fundamental a la salud, del gobierno con sus Ministerios de Salud, Hacienda o Protección Social, en conjunto con las Superintendencias, o últimamente con la ayuda de los legisladores, como en el presente caso de las Leyes Estatutarias 1751 y 1757 de 2015.
Participación ciudadana mediante la acción de tutela, ¿habría sido posible de otra manera?
Podríamos afirmar que la intervención ciudadana ha sido en estos casi veinticinco años de existencia de la Constitución de 1991, reactiva, exigente y para algunos en ocasiones exagerada, pero desde nuestro punto de vista necesaria, puesto que ha sido sin lugar a dudas la “tutelitis”, lo que ha hecho avanzar el sistema de salud en favor de las necesidades del ciudadano. De esta forma, podemos aseverar que la intervención ciudadana en relación con el derecho a la salud, ha estado enmarcada por el uso constante y permanente de la acción de tutela2, acción judicial de amparo introducida por la Constitución Política de 1991. Esta acción judicial, es la que permite exigir la protección inmediata y por ende la realización efectiva de los derechos fundamentales de los ciudadanos, posee un procedimiento sencillo que le exige al juez pronunciarse dentro de los diez días hábiles, y el cual puede ser presentado por cualquier persona sin necesidad de la presencia de un abogado. Esta acción jurídica no existía anteriormente, ya que la Constitución Nacional de 1886, que duró vigente más de cien años no la contemplaba. Los derechos, tanto los fundamentales
