referencia, en los cuales podemos identificar dos, la institucionalización de los derechos y de los derechos humanos y la vivencia de estos por parte de diferentes actores (individuales y/o colectivos), y b) la perspectiva sobre el derecho que subyace a estos estudios, en la medida en que la aproximación a los derechos se realiza por la vía del derecho y las instituciones jurídicas. En relación con este punto, identificamos tres perspectivas sobre el derecho: la realista, la crítica y la de los estudios sobre movilización legal, que se ubica en un punto intermedio entre las dos primeras.
¿Por qué se seleccionaron estas dimensiones/puertas de entrada? En relación con los procesos, las razones son varias, una de las más importantes es que los temas sobre los que versan los trabajos son variados, no obstante en general ponen énfasis en los dos procesos referidos: a) cómo se juridifican y se construyen instituciones jurídicas vinculadas con los derechos, y cómo funcionan. Son estudios preocupados por las reglas, por la construcción de las instituciones encargadas de aplicarlas y/o por la forma en que estas instituciones funcionan en clave descriptiva y crítica, y b) cómo los diferentes actores involucrados (individuales y colectivos) utilizan el discurso y las instituciones de los derechos y en esa práctica los recrean y se recrean. Mientras que el primer grupo de trabajo se enfoca en las instituciones o en las reglas y en las élites, el segundo se enfoca en las personas y los movimientos sociales. No obstante esta diferencia, debe señalarse que ambos parten de la base de la mutua implicación entre actores e instituciones, lo que se quiere enfatizar es la diferencia en los procesos de los que buscan dar cuenta, la institucionalización en el primer caso, y las repercusiones a nivel de los sujetos en el segundo.
En relación con nuestra segunda puerta de entrada, la concepción sobre el derecho, el común denominador entre estos estudios es la idea del derecho como un fenómeno social y una mirada escéptica al lugar del derecho en el desarrollo de los derechos humanos. Mirada escéptica que se articula como contrapunto de la mirada esperanzada, o simple, a las posibilidades de las instituciones jurídicas y del marco normativo para desarrollar los derechos humanos o, en otros términos, para producir procesos de cambio social. Esta mirada desconfiada de alguna manera es la que ha hecho posible preguntarse qué lugar tiene el derecho en el desarrollo de los derechos y de los derechos humanos.
Más allá de estos puntos en común, las definiciones del derecho y las expectativas sobre este son muy diferentes, y se enraízan en tres perspectivas claramente diferenciadas de los fenómenos jurídicos, como ya se señalara: el realismo,4 los estudios críticos5 y la perspectiva de la movilización legal.6
En la revisión subsiguiente se buscará imbricar los procesos y las miradas, desde el supuesto de que es la mirada al derecho la que articula de alguna manera la aproximación a los procesos identificados.
La preocupación por la institucionalización: efectividad y dominación
Los estudios interesados en la institucionalización de los derechos se enfocan en cómo la normativa internacional y nacional sobre estos se plasma en instituciones jurídicas y políticas públicas, y qué sucede con la actuación de dichas instituciones. De alguna manera, son estudios fundamentalmente centrados en las élites políticas y en el análisis de las condiciones que posibilitan que los derechos se juridifiquen e institucionalicen.
Para estos trabajos, los derechos se expresan en normas jurídicas y, en los últimos años, en la implementación de las normas jurídicas internacionales a ese nivel y a nivel local, con todas las consecuencias que llevan aparejadas en términos de procesos de construcción y cambio institucional.
En estos, las organizaciones a gran escala son vistas como una solución y también como un problema. Solución porque se asume que es deseable que los derechos se juridifiquen y se desarrollen instituciones destinadas a hacerlos efectivos (Turner, 1993), pero no puede obviarse que las más grandes violaciones a los derechos en la historia fueron perpetradas por grandes organizaciones como los Estados, etc. (Sjoberg et al., 2001).
Las preguntas que buscan responder son dos: por una parte, en qué condiciones se institucionalizan los derechos, esto es, en qué condiciones las demandas sobre derechos se convierten en normas jurídicas o en instituciones que los hagan efectivos y, por otra, qué sucede una vez que se institucionalizan, qué promesas se cumplen y cuáles no, por qué se producen violaciones a los derechos humanos, aun con procesos de construcción institucional como los que se observan. Son trabajos que se aproximan por la positiva y por la negativa, es decir, cómo se avanza en la institucionalización y qué límites tienen estos procesos.
En este punto es importante retomar la distinción, que se comentaba al comienzo de este trabajo, entre la mirada centrada en derechos humanos y aquella preocupada por los derechos. En relación con esta distinción es interesante señalar que, mientras en el campo estadounidense han recibido más atención los estudios sobre derechos enfocados en el caso estadounidense (Rosemberg, 2008, y otros), en Europa, en cambio, en el ámbito inglés sobre todo, han recibido mayor atención los derechos humanos en su dimensión eminentemente internacional, y en la relativa al vínculo entre lo internacional y lo interno.
En relación con la primera pregunta, en qué condiciones se juridifican e institucionalizan, o no, los derechos, según Freeman (2002), la sociología ha articulado algunas respuestas que sintetizaríamos así: racionalización, intereses, poder y estructura social. La pionera fue la formulada por Bryan Turner (1993), quien desde la teoría social, en clave weberiana, consideró que el desarrollo contemporáneo de los derechos humanos es parte del proceso de racionalización y secularización y se entiende como el reconocimiento de la “fragilidad humana”, que debe ser atendida por instituciones sociales (las cuales pueden convertirse también en una amenaza). Estas instituciones serían nacionales, locales, internacionales o incluso transnacionales.
Por su parte, otra respuesta considera que la institucionalización de los derechos humanos se asocia a los intereses de los actores políticos (Waters, 1996). Desde esta perspectiva, el desarrollo del discurso de derechos humanos por parte de Naciones Unidas se vincula con:
el interés de los vencedores en la segunda guerra mundial en estigmatizar y penalizar a los enemigos derrotados; el interés de los poderes de la guerra fría en minar mutuamente su legitimidad; el interés de los superpoderes en legitimar su intervención en los asuntos de otros Estados; así como el interés de los grupos desaventajados en reclamar derechos en contra del Estado (Freeman, 2002: 84).
Una tercera respuesta se enfoca en el poder. Stammers (1999) considera que la institucionalización de los derechos es un proceso social en el que intervienen relaciones de poder, y como tal no puede considerarse beneficioso per se, sino que dependerá del contexto particular en que tenga lugar.
Finalmente, otras perspectivas consideran a la estructura social y cultural como un obstáculo para los derechos humanos. Desde esta perspectiva, los derechos humanos pueden ser un factor de cambio (Howard, 1986) o un discurso que encubre la diversidad cultural.
Más allá de sus diferencias de enfoques y respuestas en relación con nuestra pregunta, el denominador común de estos trabajos es la mirada contextualizada a los procesos de juridificación e institucionalización, que los considera como signados por intereses, relaciones de poder, diversidad cultural, estructura social, etcétera.
En los últimos años, fundamentalmente luego del caso Pinochet, en especial en Inglaterra, uno de los temas de análisis sociológico ha sido el de la justicia cosmopolita y las comunidades políticas nacionales, en especial las limitaciones del desarrollo de una justicia cosmopolita en la que intervienen múltiples jurisdicciones nacionales e internacionales y actores a esos niveles, por lo cual se ha hablado de intermestic rights (Nash, 2007). También se observa una preocupación crítica por las
