razonamiento instrumental en R. Posner, Frontiers of Legal Theory, pp. 68-69: «A publicly owned television station wishes to sponsor a debate among presidential candidates. The problem is that there are (let us say) ten such candidates, all but two from fringe parties such as the vegetarians and the socialists. If to avoid restricting speech the station invites all the candidates to participate in the debate, the time available to the frontrunners will be drastically curtailed. Yet if only because the fringe candidates have no chance of winning, what the frontrunners have to say is probably more valuable to the audience than what the fringe candidates have to say. A debate limited to frontrunners may generate a larger and more attentive audience, as well as give the members of the audience a more helpful information about the issues and candidates. Restricting the opportunity of the fringe candidates to speak may thus increase the speech benefits of the debate overall» – donde cada afirmación podría ser vuelta en la contraria, sin pérdida de sentido, ni de la apariencia de carácter científico de discurso.
24 G. Calabresi, About Law and Economics: A Letter to Ronald Dworkin, p. 561.
Prólogo
En la historia de la cultura jurídica americana, el análisis económico del derecho es la corriente de pensamiento que puede atribuirse el más reciente intento de imponer un preciso modelo doctrinal racionalista.
Este modelo requiere, en primer lugar, que las políticas jurídicas sean elaboradas y aplicadas en vista de un objetivo predeterminado. Por lo tanto, es necesario que haya un objetivo y que sea debidamente identificado y explicado. Para distinguir los propósitos no concluyentes, o fraudulentos, de los concluyentes, los iuseconomistas disponen del criterio de las preferencias reveladas. Lo que verdaderamente queremos es lo que en efecto hacemos; lo que somos es como nos conducimos. Lo demás es ilusión o mentira.
Este modelo requiere, además, que las políticas jurídicas sean técnicamente adecuadas al objetivo propuesto. El juicio de adecuación debe fundarse sobre investigaciones empíricas y estadísticas, así como sobre hipótesis y teorías científicas.
Para llevar a cabo estos simples principios metodológicos, los iuseconomistas se han basado en distintas corrientes de la teoría económica contemporánea. La combinación de jurisprudencia y economía no ha sido casual (piénsese en Adam Smith, Jeremy Bentham, John Austin y John Stuart Mill), pero las circunstancias (entre ellas, el descrédito de la ciencia política, de la sociología y de la psicología social) seguramente la favorecieron.
De imponerse el modelo de doctrina racionalista propugnado, los iuseconomistas esperan dos resultados: de un lado, la progresiva extinción de los debates oscuros y/o improvisados sobre temas relevantes de interés general, como la selección, la redacción, la interpretación y la aplicación de las reglas jurídicas. Del otro lado, la instauración de fecundos debates doctrinales, de inmediata relevancia práctica y elevado contenido teórico.
A casi cuarenta años de los orígenes del análisis económico del derecho, se debate si el intento de imponer este preciso modelo doctrinal racionalista haya tenido éxito o pueda tenerlo en el futuro.
Los iuseconomistas, convencidos del éxito de la empresa, consideran que todo depende de realizar con celeridad la gran cantidad de estudios empíricos y teóricos, necesarios para renovar el pensamiento doctrinal y para repensar los fundamentos de los distintos sectores del derecho americano. Desde los fundamentos, pero sin excesos iconoclásticos. Y teniendo cuidado de no sentenciar que “el derecho es política” y tomar esta verdad como pretexto para no empeñarse en la concreta reforma de la argumentación jurídica.
Por el contrario, los estudiosos para quienes el derecho es política —piénsese en los exponentes del Critical Legal Studies— consideran que el intento de los iuseconomistas ha fallado y que no cabe esperar que tenga éxito en un futuro próximo o remoto. De hecho, el fracaso seguro sería la suerte de quienes persiguen la racionalidad de la política jurídica desde una perspectiva esencialmente técnica, sin someter a una crítica radical las ideologías políticas que subyacen al derecho vivo. Estos intentos, por lo tanto, dejarían tras de sí nada sino panoplias de argumentos retóricos, cláusulas de estilo y vacías fórmulas preconfeccionadas: indignos objetos de estudio.
Finalmente, también otros, menos escépticos que estos últimos, o quizá por auténtico escepticismo, suspenden el juicio sobre cuestiones tan graves y analizan el razonamiento iuseconómico como una forma peculiar, históricamente determinada, de argumentación jurídica.
El manuscrito, en su integridad o en alguna de sus partes, se ha beneficiado de la lectura y los comentarios de George Barker, Paolo Comanducci, Amedeo G. Conte, Paul Fenn, Letizia Gianformaggio, Riccardo Guastini, George Hay, David Lyons, Alistair McGuire, Roberto Pardolesi, Stewart Schwab y un referee anónimo. Los errores, como es obvio, son todos del autor. Sin embargo, una lista de nombres lleva inevitablemente a pensar en una acusación de complicidad. De ahí que se trate de una deuda inextinguible.
El Autor
Capítulo I
El Análisis Económico del Derecho
Consideraciones introductorias
«The legal scholar is asked to employ a type of economic logic and a set of statistical techniques which are no part of his traditional training»
George J. Stigler1
1 George J. Stigler, The Law and Economics of Public Policy: A Plea to the Scholars, 1972, p. 12.
1. “ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO”
Entre la mitad de los años ’50 y la mitad de los años ’70, en el léxico jurídico americano se verifican dos cambios relevantes para los efectos de esta investigación.
Se utiliza con mayor frecuencia viejas expresiones como: “law and economics”, “economics and the law”, “economics and law”, “legal and economic analysis”, y “economic interpretation of law” 2.
Se introduce una serie de nuevas expresiones, entre ellas “economic analysis of law”, “law-and-economics”, “new law-and-economics”, “economic approach to law”, “legal economics”, “economic and legal analysis”, “economic reasoning in the law”, “the economics of property rights”, “positive law and economics”, “normative law and economics”, “economic analysis of tort law”, “descriptive law and economics”, “progressive law and economics”, “neoclassical law and economics”.
De estas expresiones, las más utilizadas por los juristas, economistas y iuseconomistas estadounidenses son “law and economics” (literalmente, “Derecho y Economía”) y “economic analysis of law” (“análisis económico del derecho”), cuya más famosa aparición está relacionada con la publicación, en 1972, del tratado del mismo nombre de Richard Posner3.
Las áreas semánticas de “law and economics” (o “law-and-economics”) y “economic analysis of law” coinciden solo en parte. De hecho, los juristas, economistas y iuseconomistas americanos usan “law and economics” en no menos de siete distintas acepciones y “economic analysis of law” en no menos de cinco distintas acepciones, de las que solo cuatro corresponden a otras tantas acepciones de “law and economics”.
En una primera acepción, que no se puede traducir como “economic analysis of law” , “law and economics” denota al derecho y a la
