formas de análisis jurídico-económico ahora consideradas, la primera – el análisis positivo – es una forma híbrida, en la cual hay investigaciones racionales (lógica de las conductas racionales, conjeturas sobre la función y los efectos de las normas) y (si las hay) investigaciones empíricas. Las investigaciones racionales, sin embargo, pueden formar la base de interpretaciones o re-interpretaciones económicas de los materiales jurídicos positivos.
La tercera forma – el análisis heurístico – pertenece, en cambio, al marco de la ciencia jurídica en cuanto “ciencia de normas” (y “juego de fe”): sea en sus más tradicionales actividades “expositoras”, de interpretación y sistematización de los materiales jurídicos positivos; sea en su actividad de manipulación del derecho a través de consideraciones y propuestas de iure condito y de lege lata. Por lo tanto, llevando a cabo análisis de tipo heurístico, los juristas-economistas juegan, sin más, el mismo juego de los juristas conceptualistas y dogmáticos. Por supuesto, según un estilo totalmente diferente, concentrado sobre el uso de argumentos que apelan a las consecuencias.
La segunda forma – el análisis normativo – pertenece, en fin, al marco de la ciencia de la legislación y de la jurisprudencia censoria, en los términos de los filósofos del derecho de la ilustración como Bentham, Filangieri, y Austin. Aquí también, como para el “análisis heurístico”, el rótulo de “análisis normativo” puede engendrar equívocos. Como se ha visto, en el análisis jurídico-económico normativo hay, por supuesto, operaciones en las cuales los juristas economistas juegan, al mismo tiempo, el juego conocimiento del derecho (en forma de hipótesis sobre los efectos más probables de un conjunto de normas ideales) y el juego política del derecho de lege ferenda o de sententia ferenda (proporcionando argumentos para perseguir un cierto conjunto de fines y adoptar un cierto conjunto de normas instrumentalmente adecuadas). Sin embargo, según las sugerencias de los mismos juristas-economistas, hay formas de análisis normativos que pertenecen, más precisamente, al marco de la ingeniería jurídica, donde los juristas-economistas juegan, esencialmente, un juego de conocimiento.
10. COSTES Y BENEFICIOS DEL AED
Llegado al final de esta investigación introductoria sobre la meta-jurisprudencia del AED, cabe formular unas consideraciones en forma de un superficial análisis costes-beneficios del enfoque jurídico-económico.
Beneficios. Todos los beneficios – y, según creo, no son pocos – de un enfoque inspirado por el racionalismo instrumental en lo que concierne sea a las ideas jus-filosóficas fundamentales, sea a las formas (empírico-conjetúrales) de conocimiento jurídico favorecidas, sea, en fin, a la forma de tratar los problemas jurídicos de iure condito y de iure condendo.
Costes. Tentativamente, y sin alguna pretensión de completitud:
1. incertidumbre de las hipótesis de análisis positivos sobre los efectos de diferentes normas jurídicas para un caso o clase de casos23;
2. complejidad en la atribución de valor a las variables de la formulas definitorias de los conceptos normativos (negligencia, legitimo ejercicio de la libertad de expresión, incumplimiento eficiente, etc.);
3. elaboración de razonamientos seudo-instrumentales, donde la afirmación de la superior eficiencia de una norma sobre otra norma (de una interpretación sobre otra interpretación, etc.) no es sino la expresión de las arbitrarias preferencias del agente, disfrazadas por conclusiones apoyadas en consideraciones que pueden no tener algún soporte en la experiencia;
4. adopción de formas expresivas, en los análisis jurídico-económicos heurísticos o positivos, tal vez no suficientemente adecuadas a subrayar la naturaleza política – de política del derecho de iure condito – de las operaciones desarrolladas;
5. adopción, por juristas-economistas influyentes, de una postura totalitaria, que tiende a eliminar cualquier enfoque alternativo en la ciencia jurídica, exaltando el imperialismo económico sobre la interdisciplinaridad;
6. adopción, por juristas-economistas influyentes, de una postura ético-normativa totalmente comprometida en favor de un enfoque teleológico (utilitarista), y perjudicialmente contraria a los enfoques de tipo deontológico, en lo que concierne a los valores y los derechos fundamentales.
La herramienta que consiste en asumir que cada cosa tiene un precio, y que, por ejemplo, es preciso percatarse del precio efectivo (y quiero subrayar: “efectivo”, sin exageraciones, ni rebajas) de un determinado nivel de protección de los derechos humanos en términos de seguridad pública y de costes administrativos es sin duda útil y racional. Sin embargo no debe ser confundida ni con la sugerencia ético-normativa de que cualquier cosa puede ser objeto de alienación, ni con la adopción de una ética del bien común (de la salud del estado, o de otra forma de comunitarismo anti-liberal).
A la luz de lo que precede, las palabras de Guido Calabresi que he puesto en epígrafe poseen toda la fuerza de una sabia advertencia:
«si los juristas-económistas – escribe Calabresi – no incurren en el error de pretender demasiado de lo que están haciendo, y si tienen gana de trabajar para definir y analizar herramientas bastante buenas hacia una sociedad justa, entonces los filósofos no tendrían que estar preocupados»24.
Sólo añadiría esto. También los juristas y los súbditos comunes del derecho tendrían, no sólo que no preocuparse, sino aún que esperar mucho del análisis económico del derecho: a condición, por supuesto, que sea consecuente con sus asunciones epistemológicas y metodológicas de base, no sea imperialista, y, antes que todo, no esté comprometido con una doctrina de la justicia paradójicamente anti-individualista, que protege la abstracción del homo oeconomicus, dañando al mismo tiempo al homo politicus, moralis y socialis de carne y hueso.
2 P. Chiassoni, Law and Economics. L’analisi economica del diritto negli Stati Uniti, Torino, Giappichelli, 1992. En adelante, las referencias serán a la presente traducción: P. Chiassoni, El análisis económico del derecho.
3 Véase por ejemplo los ensayos dedicados al AED en diferentes países de Europa que se encuentran en la Encyclopedia of Law & Economics, dirigida por B. Bouckaert y G. De Geest de la Universidad de Gand (http://encyclo.findlaw.com/).
4 Véase, por ejemplo: R. D. Cooter, The Strategic Constitution, Princeton, Princeton University Press, 2000; D. D. Friedman, Law’s Order. What Economics Has to Do with Law and Why It Matters, Princeton and Oxford, Princeton University Press, 2000; M. Oppenheimer, N. Mercuro (eds.), Law and Economics. Alternative Economic Approaches to Legal and Regulatory Issues, Armonk, N.Y. – London, England, 2005; A. M. Polinsky, S. Shavell (eds.), Handbook of Law and Economics, Amsterdam et al., North-Holland Elsevier, 2007; C. Veljanovski, Economic Principles of Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2007; R. Cooter, R. Cooter, T. Ulen, Law & Economics, Fifth Edition, Boston et al., Pearson, 2008; F. Parisi, V. Fon, The Economics of Lawmaking, Oxford, Oxford University Press, 2009. Un enfoque historico en: F. Parisi, C. K. Rowley (eds.), The Origins of Law and Economics. Essays by the Founding Fathers, The Locke Institute, Cheltenham, UK – Northampton, MA, USA, Edward Elgar, 2005; N. M. Mercuro, S. G. Medema, Economics and the Law. From Posner to Post-Modernism and Beyond, Second Edition, Princeton and Oxford, Princeton University Press, 2006; L. R. Cohen, J. D. Wright, Pioneers of Law and Economics, Cheltenham, UK – Northampton, MA, USA, Edward Elgar, 2009.
5 Véase, por ejemplo: D. G. Baird, R. H. Gertner, R. C. Picker, Game Theory and the Law, Cambridge, Mass. – London, England, Harvard University Press, 1994; C. R. Sunstein (ed.), Behavioral Law and Economics, Cambridge, Cambridge
