Hoyos, Freddy Ordoñez, María Adelaida Ceballos, Mauricio García Villegas y Denisse Roca han contribuido generosamente con su conocimiento y disposición de diálogo. También queremos expresar nuestro sentimiento de gratitud a las organizaciones sociales y a los activistas de muchas partes del país que generosamente accedieron a participar en los dos foros Derecho, Resistencia y Movimientos Sociales. En Medellín, hemos contado desde el principio con el respaldo solidario de la Corporación Jurídica Libertad, la Mesa Interbarrial de Desconectados, el nodo de Justicia Hídrica de Medellín y el grupo Territorio de la Universidad Pontificia Bolivariana. Finalmente, merecen especial mención los y las estudiantes que han hecho parte del Semillero de Sociología del Derecho y Teorías Jurídicas Críticas, porque con su participación y compromiso han contribuido a hacer de este un espacio de solidaridad, pensamiento crítico y transformación social. A todos ellos y ellas, nuestro reconocimiento y gratitud.
Gabriel Ignacio Gómez Sánchez
Sandra Milena Gómez Santamaría
1 El semillero está adscrito al grupo Derecho y Sociedad de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia.
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Derecho y cambio social: una aproximación a los debates teóricos en derecho y sociedad
Gabriel Ignacio Gómez Sánchez
Sandra Milena Gómez Santamaría
Este capítulo busca ofrecer unas coordenadas teóricas que permitan resaltar algunos de los aspectos más relevantes en lo que concierne a las relaciones entre el derecho y el cambio social en el escenario contemporáneo. Esta búsqueda teórica es relevante si tenemos en cuenta que la misma implica abrir un diálogo entre el derecho, un saber que durante décadas ha sido pensado desde fronteras disciplinarias, y el cambio social, como categoría propia de las ciencias sociales y que ha sido relativamente lejana a los estudios jurídicos. Para tal efecto, nos ocuparemos primero de las tendencias políticas más influyentes del siglo xix sobre la relación entre derecho y sociedad; luego se hará énfasis en el proceso de construcción del Estado de bienestar y de los movimientos antiformalistas en el inicio del siglo xx; seguidamente se mostrará la contribución a los debates más recientes en la sociología del derecho, el derecho constitucional y las ciencias sociales y, por último, se hablará de algunos de los debates contemporáneos en Colombia y América Latina alrededor de las posibilidades transformadoras del derecho.
Tendencias políticas y su relación con el derecho en el siglo xix
En la literatura internacional, en el campo de la relación entre derecho y sociedad, las discusiones sobre las posibilidades transformadoras del derecho suelen plantearse con base en la tensión entre las dos orientaciones teóricas de mayor influencia durante los dos últimos siglos: la perspectiva liberal y la perspectiva marxista. En esta primera sección se presentará esta tensión, haciendo mayor énfasis en el sentido que se le da al derecho y a la reflexión sobre sus posibilidades transformadoras.
Perspectiva política liberal y concepción jurídica normativista
De acuerdo con la perspectiva contractualista liberal de los siglos xviii y xix y, particularmente, según la influencia racionalista francesa, la relación entre la política y el derecho se caracterizaba por continuar con la tradición política iniciada por Hobbes, Locke, Montesquieu y Rousseau, de acuerdo con la cual se asumía como eje de la nueva organización política y social la existencia de un momento fundacional basado en un contrato social. Con raíz en ello, se asume una postura consensualista de la sociedad en virtud de la cual el nuevo pacto político implica la superación de un estado de naturaleza y la construcción de un nuevo orden social cimentado en la razón. Según la versión rousseaniana y racionalista, se establecía una separación de carácter temporal entre lo político y lo jurídico, de manera que lo político era un momento previo a lo jurídico que se manifestaba a través del diseño constitucional y de la acción del legislador, mientras que lo jurídico estaba llamado a ser un ejercicio racional, técnico y despolitizado (García Villegas, 2014).
Por tal razón, las constituciones del siglo xix, al menos en la tradición continental europea, tenían un valor más político que jurídico, mientras que la ley era considerada como la fuente del derecho y de los derechos (Zagrebelski, 1999). Así, entre la política y el derecho se presentaba, por un lado, una separación temporal y, por otro, una diferenciación en sus contenidos, puesto que el derecho, concebido como la legalidad, se pensaba como el medio para estabilizar la sociedad y lograr los cambios promovidos por la revolución liberal (Tarello, 1995). La idea de cambio social, de acuerdo con el relato liberal, era fundamentalmente política y fue asociada, en principio, a la revolución liberal, y relacionada, adicionalmente, con el debate propio de la democracia representativa. Dicho en otros términos, los cambios más relevantes debían ser cambios políticos que se definían en el escenario del poder legislativo, de manera que el derecho se constituía, más bien, en una garantía para la estabilidad del cambio logrado desde el punto de vista político.
La expresión jurídica del proyecto liberal durante el siglo xix se tradujo en la construcción de la idea del Estado de derecho, en virtud de la cual el poder estatal se despersonalizaba y se limitaba por la fuerza de la ley (Zagrebelsky, 1999). Pero adicionalmente, en un entorno cada vez más secular que buscaba hacer del derecho un conocimiento científico, emergieron concepciones que basaban el estudio de esta disciplina en principios de autonomía respecto a otras áreas sociales (Wallerstein, 2006). Estas expresiones formalistas reflejaban los contextos políticos e intelectuales de su época. Por ejemplo, en el caso francés emergió un tipo de formalismo jurídico de carácter legalista que asumía el conocimiento del derecho como el estudio del código civil, mientras que la función judicial quedaba restringida a un ejercicio de inferencia lógica basada en la legalidad (Tarello, 1995). Por su parte, en la Alemania no unificada del siglo xix emergió un formalismo conceptualista que, a diferencia de la propuesta racionalista del movimiento codificador francés, concebía el derecho como la expresión de la construcción histórica de los pueblos. En un comienzo el historicismo, liderado por Savigny, y el conceptualismo, representado por Puchta, incidieron en una cultura jurídica formalista basada en la construcción sistemática del derecho fundamentado en la clarificación conceptual (García Villegas, 2006; Larenz, 2001). Para estas perspectivas formalistas el cambio social tampoco era el producto del derecho, sino de la política o de la historia, de manera que el derecho estaba llamado, más bien, a mantener el orden y la convivencia en la sociedad.
Para finales del siglo xix, la orientación liberal no era solo un proyecto político y filosófico; era parte de un escenario social disputado que entraba en tensión con fuerzas conservadoras restauradoras y movimientos socialistas que veían con preocupación los efectos negativos del capitalismo industrial (Giddens, 1997). Como proyecto político se extendía en las nacientes repúblicas europeas que adoptaban del constitucionalismo las formas democráticas liberales, y como proyecto económico se evidenciaba en la consolidación de la economía industrial y el auge de un nuevo sector social: la burguesía.
En ese escenario, dos de las teorías más influyentes en el pensamiento social habrían de complementar el relato liberal. En primer lugar, Max Weber, fundador de la sociología comprensiva,2 sostenía que el origen del capitalismo en Europa se debía, en buena parte, a la racionalización de la vida social, la política y el derecho. En el caso del derecho esta racionalización implicó un proceso histórico en virtud del cual el derecho europeo se orientó a diseñar normas generales (racionales) capaces de regular sociedades más complejas y extensas, con base en criterios de creación y decisión autónomos (formales) frente a la religión, la moral y la política. De acuerdo con Weber, este derecho racional-formal tenía la virtud de hacer más predecibles las decisiones institucionales y judiciales y, en consecuencia, de estimular el comercio y la actividad económica capitalista. En tal sentido,
