de las características principales de estos estudios consistía en el interés por estudiar la brecha entre la realidad social (law in action) y el derecho formal (law in books). Algunas de las investigaciones más relevantes se ocuparon de indagar por las posibilidades transformadoras del proceso judicial (Galanter, 2001) o por el proceso de transformación de los conflictos (Abel, Felstiner y Sarat, 2001). En todo caso, estas investigaciones sirvieron para mostrar tanto las grandes dificultades que tenía la dimensión institucional para responder a las nuevas necesidades sociales como las limitaciones del derecho estatal para transformar por sí solo la realidad social, y también la necesidad de comprender el entorno social si se querían generar cambios significativos. Como resultado de estos trabajos se promovieron procesos de reforma judicial, se crearon programas de acceso a la justicia y se diseñaron políticas públicas que respondieran de manera más adecuada a los conflictos sociales.
Sin embargo, los estudios empíricos de derecho y sociedad fueron objeto de un agudo escrutinio por parte de jóvenes académicos que habrían de liderar el movimiento Critical Legal Studies (Estudios Jurídicos Críticos)5 (García Villegas, 2001). De acuerdo con los críticos, los estudios de derecho y sociedad se ocupaban más por superar la brecha entre la realidad social y el derecho que de cuestionar la legitimidad de las instituciones. El impacto de la crítica daría lugar a varios debates políticos y académicos, así como a la reformulación de algunas posturas teóricas de los estudios de derecho y sociedad. Algunos de estos debates se dieron a partir de los años setenta y ochenta, como resultado de la emergencia de movilizaciones sociales, de la influencia de nuevas perspectivas teóricas en ciencias sociales y de las reflexiones relacionadas con las posibilidades transformadoras del discurso de los derechos.
El debate acerca de la movilización por los derechos
Por otra parte, desde los años setenta la incorporación del discurso de los derechos en las luchas de los movimientos sociales llevó a un debate en Estados Unidos que sigue teniendo vigencia y que se podría resumir en la siguiente pregunta: ¿Cuál es, si es que la tiene, la posibilidad transformadora del derecho (y especialmente del derecho constitucional) en la realidad social?
Frente a este debate, es posible identificar, en principio, dos tendencias, una más optimista y otra más escéptica (Rosemberg, 2008). La tendencia más optimista veía con entusiasmo el uso del discurso de derechos por parte de los nuevos movimientos sociales, así como la existencia de decisiones progresistas por parte de la Corte Suprema, sobre todo aquellas que se constituyeron en hito de transformación durante la Corte Warren.6 Algunos casos significativos, como la decisión Brown vs. Board of Education (1954), que ordenó la desegregación del sistema educativo, y la decisión Roe vs. Wade (1973), que protegió la libertad de las mujeres de decidir sobre su propio cuerpo en casos de libre interrupción del embarazo, se convirtieron en hitos que inspiraban a activistas y académicos que veían con entusiasmo las posibilidades transformadoras del derecho y de las decisiones judiciales. Los defensores de esta orientación argumentaban que había varias condiciones que explicaban esta “revolución de los derechos”, como por ejemplo la consagración constitucional y legal de los derechos, la existencia de cortes y jueces progresistas, la independencia política de las cortes frente a las demás ramas del poder público y frente a las mayorías, el crecimiento de la conciencia sobre los derechos, el efecto articulador del discurso de derechos sobre los movimientos y el poder pedagógico que tenían las decisiones progresistas (Rosemberg, 2008).
Por su parte, académicos y activistas más críticos sospechaban del nivel de esperanza que se depositaba en los jueces y en el discurso de los derechos. Una primera crítica fue desarrollada, entre otros, por varios profesores cercanos al movimiento Estudios Jurídicos Críticos, quienes sostenían que el discurso de derechos era poco confiable debido a su inestabilidad e indeterminación (Kennedy, 1997; Tushnet, 2001), y una segunda crítica tenía que ver con restricciones institucionales y políticas para cumplir con las decisiones judiciales. De acuerdo con esta objeción, los tribunales tenían la limitación que no habían sido diseñados para ejecutar sus decisiones sin la colaboración de las otras ramas del poder público (Rosemberg, 2008). Por tal razón, en caso de oposición por parte de las otras ramas del poder público, sería muy difícil que las decisiones judiciales se pudieran cumplir a cabalidad.
Frente a la crítica por la indeterminación de los derechos se generó un intenso debate al interior del movimiento de Estudios Jurídicos Críticos. Algunos integrantes del movimiento, quienes también eran cercanos al movimiento de derechos civiles o al movimiento feminista, argumentaban que quizás para quienes gozaban del privilegio de ser hombres blancos y trabajar en prestigiosas universidades de la costa este de Estados Unidos, el discurso de derechos no era importante ni transformador, de hecho, no lo necesitaban. Pero para quienes habían padecido opresiones y exclusiones por razones de color, de género o de identidad sexual, como era el caso de las mujeres y los afrodescendientes, el discurso de derechos había sido bastante significativo en sus luchas (García Villegas, Jaramillo y Restrepo, 2005).
Respecto a la objeción por las dificultades institucionales y políticas, Gerald Rosemberg (2008) hizo un llamado de atención interesante frente al optimismo que generaban las decisiones de los tribunales. En su investigación sobre el impacto de las decisiones de la Corte Suprema en la desegregación, así como en la protección de los derechos de las mujeres, el efecto transformador no se explicaba solo por la decisión de la Corte, sino por la capacidad de los movimientos sociales para movilizarse y generar condiciones políticas e institucionales que permitieran poner en marcha las decisiones.
Lo interesante de este debate es que, con base en las investigaciones realizadas, se ha podido refinar la reflexión e identificar las condiciones que dificultan o facilitan los procesos de transformación social mediante el uso de mecanismos de protección de derechos. Desde entonces, varios trabajos de investigación han enriquecido el análisis. Por ejemplo, las investigaciones de Charles Epp (2013) han mostrado que la denominada “revolución de los derechos”, si bien requiere de consagraciones constitucionales, tribunales progresistas y mayor conciencia de derechos, no es suficiente para generar cambio social. Se precisa, además, de estructuras de sostén, es decir, de un conjunto de instituciones, personas y recursos que faciliten y promuevan la movilización jurídica y política para la defensa de los derechos. En un sentido similar, Sheingold y Sarat (2004) resaltan la importancia de la profesión jurídica y del surgimiento de litigantes comprometidos con la defensa de causas sociales desde la década de los sesenta. Por su parte, Michael McCann (1994), quien realizó un influyente estudio sobre la movilización jurídica para la defensa del salario justo en Estados Unidos, dejó ver las múltiples posibilidades que ofrece el derecho en procesos de transformación social, y que incluyen la posibilidad de ser un facilitador de procesos de movilización, un instrumento de presión para el cumplimiento de
políticas públicas o, incluso, un escenario de formación política de los activistas. En resumen, el debate ha servido para refinar las preguntas, decantar la reflexión y, en todo caso, reconocer que es necesario tener en cuenta los contextos, las condiciones estructurales, los actores políticos y sociales y la manera como se articulan los mecanismos jurídicos en las luchas de los movimientos sociales.
El giro cultural: posestructuralismo, posmodernismo y poscolonialismo
Hacia la década de los ochenta, múltiples influencias enriquecieron el espectro teórico de las relaciones entre el derecho y la sociedad. En primer lugar, desde la década de los sesenta el enfoque positivista que había predominado en las ciencias sociales entró en crisis y comenzaron a emerger nuevas miradas de la mano de enfoques constructivistas, así como discusiones en cuanto al poder constructor del lenguaje (Wallerstein, 2006; Berger y Luckmann, 1999). Por ejemplo, en antropología surgió un importante cuestionamiento a la concepción funcionalista de la cultura, de acuerdo con la cual esta resultaba ser un objeto estático y esencialista. Desde orientaciones posestructuralistas afloraron perspectivas que definían la cultura en términos de construcciones simbólicas, representaciones y prácticas (Escobar, 1998; Geertz, 2009). Así mismo, en sociología
