del pensamiento posestructuralista ponía en cuestión la idea de verdad como correspondencia, y proponía un acercamiento a la realidad social como construcción discursiva, más que como entidad dada y externa al ser humano (Foucault, 1997; Bourdieu y Wacquant, 1992). Por su parte, los procesos de independencia que se desencadenaron en África y Asia, en las sociedades colonizadas por las potencias occidentales, hicieron posible que intelectuales provenientes de estas colonias denunciaran, a través de los estudios poscoloniales, la falacia e hipocresía de las promesas modernas basadas en la libertad, la igualdad y la fraternidad, mientras se ocultaba la violencia política, cultural y epistémica hacia las sociedades colonizadas (Fanon, 1963; Said, 2002). Todas estas influencias teóricas habrían de proporcionar nuevos elementos para explorar una dimensión sociocultural del derecho y comenzar a pensarlo como un conjunto de discursos y prácticas discursivas asociados con contextos y relaciones de poder.
Estas aproximaciones de orden cultural sirvieron para someter a crítica los presupuestos teóricos sobre los cuales estaban cimentadas las categorías de la modernidad, del Estado de derecho y de la economía capitalista, así como las relaciones de poder que se naturalizaban e institucionalizaban a través del lenguaje del derecho. El surgimiento de corrientes, como los estudios críticos de raza y los movimientos críticos feministas, sometieron a una fuerte revisión las bases mismas del derecho, vistas como un derecho racista y patriarcal, que se reproducía en sus lenguajes y en sus prácticas. Así mismo, en el interior del movimiento derecho y sociedad, de la mano de antropólogas y sociólogas de orientación sociocultural, se promovieron nuevas reflexiones en virtud de las cuales los estudios empíricos de las relaciones de derecho y sociedad ya no debían prestar tanta atención a las instituciones ni a la centralidad del derecho estatal como a la vida cotidiana, a las prácticas sociales y a las representaciones que las personas tenían del derecho, en especial las representaciones de los sujetos más vulnerables y marginados (Ewick y Silbey, 1998; Merry, 1990; Nader, 2005).7
Una reflexión preliminar sobre el derecho y el cambio social en América Latina
La pregunta por el derecho y el cambio social no es una novedad en América Latina. Si bien a lo largo del siglo xx predominó una cultura jurídica bastante formalista y legocentrista (Bonilla, 2013; López, 2004), que dificultó la posibilidad de reflexionar sobre las relaciones entre el derecho y la realidad social, también es factible identificar diversas tendencias orientadas a comprender estas relaciones y a promover el cambio social mediante el diseño y el uso de instituciones jurídicas desde orillas políticas y teóricas diferentes.
Durante la década del sesenta, las políticas norteamericanas de la “alianza para el progreso” promovieron, desde una perspectiva liberal y desarrollista, la incorporación de las recetas ideadas por el movimiento derecho y desarrollo. En el caso colombiano, estos programas se tradujeron en reformas llevadas a cabo a finales de la década de los sesenta e inicios de los setenta, y que consistían en cambios en la educación jurídica, en el otorgamiento de becas a profesores para estudiar en Estados Unidos y en propuestas de reformas normativas que condujeron a la expedición del Estatuto del abogado (decreto ley 196 de 1971), del Código de Procedimiento Civil (decreto 1400 de 1970) y del Código de Comercio (decreto 410 de 1971), así como a la introducción de mecanismos de acceso a la justicia, como los consultorios jurídicos, la defensoría de oficio y la defensoría pública (esta última en términos solamente formales) y el amparo de pobreza. Esta concepción, desde arriba y de orientación institucional, reproducía la idea del derecho como un instrumento promotor de desarrollo y capaz de modernizar a la sociedad a través de la expedición de códigos o la creación de instituciones. Se trataba de iniciativas promovidas fundamentalmente por programas de cooperación, así como por políticas estatales que se institucionalizaron y entraron en la rutina de la actividad educativa y profesional de los abogados, pero sin ningún tipo de reflexión crítica o contextualizada y, menos aún, sin posibilidades de arraigo social.
Desde la década de los sesenta varias reflexiones de orientación marxista y neomarxista enfilaron sus baterías a denunciar y desenmascarar el uso instrumental y acrítico del derecho, que resultaba bastante funcional a la conservación del orden y de los privilegios de grupos económicos y políticos. Así mismo, mostraban algo de escepticismo en las posibilidades transformadoras del derecho, de manera que las posibilidades de cambio social dependían más de la acción política que del derecho. A finales de la década de los setenta, varias organizaciones no gubernamentales y algunas facultades de derecho de orientación crítica promovieron la incorporación de las experiencias sobre el uso alternativo del derecho y los servicios legales alternativos (Palacio, 1989; Rojas, 1988), al igual que alentaron el debate sobre si lo que debería haber es un uso alternativo del derecho o más bien un derecho alternativo (Muñoz, 1988). No obstante, estas perspectivas críticas resultaban ser marginales en el contexto general de las facultades de derecho y de la práctica profesional de los abogados.
Desde la década de los noventa, en Colombia y América Latina, cambios políticos, económicos y culturales asociados con la transición a las democracias, la expedición de nuevas constituciones y el crecimiento de la movilización social, llevaron también a reflexionar en cuanto a la necesidad de incorporar perspectivas más democráticas y renovadoras sobre el derecho en el contexto latinoamericano. En tal sentido, nuevas generaciones de abogados y académicos críticos iniciaron, en principio, un proceso de incorporación de nuevas perspectivas teóricas, como el constitucionalismo europeo y norteamericano de posguerra, perspectivas interdisciplinarias sobre el derecho y las ciencias sociales y el derecho internacional de los derechos humanos (Bonilla, 2009; López, 2004; Carbonell y García Jaramillo, 2010). Así mismo, se comenzaron a desarrollar procesos de transformación institucional y curricular en algunas facultades de derecho que contrataron profesores de tiempo completo, abrieron maestrías y doctorados y promovieron investigaciones que iniciarían el campo de reflexión sobre el derecho y la sociedad en Colombia.
Pero la reflexión no se detuvo en la incorporación de teorías transnacionales con vocación progresista; de manera simultánea emergía una crítica epistemológica y teórica que buscaba comprender nuestras propias realidades y establecer relaciones aún poco exploradas sobre el derecho y las ciencias sociales (Santos y García Villegas, 2001; Santos y Rodríguez, 2007). Desde la década de los noventa ha crecido el interés por someter a crítica el relato moderno del Estado-nación, la democracia y el derecho, e indagar sobre nuestros contextos. En América Latina estamos siendo testigos de fuertes tensiones entre proyectos económicos, políticos y culturales en cuya orientación le dan mayor prioridad al mercado y a la seguridad, y las prácticas de comunidades en escenarios locales y grupos vulnerables de la población. Así mismo, se pueden ver ya los efectos de aquellos proyectos expansivos, que se concretan en la erosión progresiva de los bienes comunes, la transformación de los estilos de vida de las comunidades campesinas, indígenas y afrodescendientes, así como en la destrucción y mercantilización de la naturaleza. Sin embargo, igualmente emerge una constelación de expresiones de resistencia política y social que intenta poner límite al poder expansivo del mercado y a los excesos en las políticas de orden público, ya sea mediante acciones políticas y jurídicas por la defensa de los derechos civiles y políticos o por la reivindicación de las identidades culturales y las autonomías territoriales.
Parte de la experiencia colombiana ha mostrado una situación paradójica y contradictoria. Por un lado, el crecimiento de la esperanza en el derecho y en los tribunales como un instrumento de cambio social y, por otro, múltiples expresiones de destrucción y violencia (Lemaître, 2009). Tal como lo han evidenciado varios trabajos de investigación, la consagración de derechos en la Constitución Política de 1991 y la promoción de una mayor conciencia de derechos, así como la existencia de jueces progresistas durante las décadas de los noventa y del dos mil, se constituyeron en condiciones de posibilidad para que movimientos sociales y defensores de derechos humanos desplegaran ejercicios de movilización política y jurídica. No obstante, en el caso colombiano, tal como lo ha expuesto García Villegas (2012), el constitucionalismo aspiracional se ha caracterizado por el rol progresista de los jueces, especialmente de la jurisdicción constitucional, pero no ha estado acompañado de una mayor movilización
