en las reformas constitucionales y en las nuevas expresiones legislativas; para que estos cambios políticos se dieran desde lo institucional era necesario que hubiera una movilización social fuerte y un respaldo de los partidos políticos a las causas sociales. Así, la constitucionalización y legalización del Estado social y de los derechos sociales fue el resultado de las luchas de las organizaciones de trabajadores y de los partidos socialistas y social-demócratas en los países industrializados (Esping-Andersen, 1998). En segundo lugar, la protección jurídica de estos derechos ante los jueces. Tal como lo sostiene Santos (2001), los jueces adquirieron un nuevo significado social y político en el contexto del Estado de bienestar. Este nuevo significado social de los jueces encontraba como condición de posibilidad el proceso de desformalización del derecho que comenzaba a emerger desde finales del siglo xix.
En medio de las complejidades y contradicciones de una sociedad cambiante, los jueces se debían enfrentar a conflictos ante los cuales ni la academia ni el derecho positivo ofrecían soluciones adecuadas. Los movimientos antiformalistas, como el del Derecho libre y el Derecho vivo, en Alemania, la escuela de la Libre investigación científica, en Francia, y el realismo jurídico, en Estados Unidos, cuestionaron la autonomía del derecho como disciplina, el monopolio del derecho estatal, así como su coherencia y sistematicidad (García Villegas, 2006; Souza, 2001; Treves, 1988). Estas expresiones antiformalistas resaltaban la existencia de un problema central, la brecha entre el deber ser estático y una realidad dinámica y compleja. Sin embargo, las respuestas ofrecidas por los movimientos antiformalistas eran diversas y con alcances políticos diferentes.
De esta forma, a lo largo del siglo xx, como respuesta a los cambios sociales y políticos, las ramas ejecutiva (y de la administración pública) y judicial adquirieron mayor protagonismo (Santos, 2001). Si bien las reformas legislativas y constitucionales reflejaban la idea de adaptación frente a las necesidades sociales, se requerían mecanismos más flexibles y adecuados para enfrentar las nuevas tareas estatales, responder a nuevos conflictos y permitir a los jueces que, a través de sus decisiones, el derecho no solo se adaptara al cambio social, sino que, incluso, pudiera promover nuevas transformaciones.
En Alemania, desde la segunda mitad del siglo xix habían surgido reacciones contra el formalismo conceptualista y su pretensión de hacer del derecho una ciencia con un sistema coherente y sistemático basado en la diferenciación conceptual. Varias tendencias, como la jurisprudencia de intereses y la escuela del derecho vivo, cuestionaban la primacía del estudio conceptual y prestaban más importancia a los intereses de los sujetos o al derecho que emergía de la misma sociedad. Esta última postura era bastante crítica en la medida que cuestionaba la centralidad del Estado y del derecho estatal, y resolvía la tensión entre las costumbres sociales y el derecho estatal optando por las primeras (García Villegas, 2006; Treves, 1988).
Por su parte, en Francia emergieron posturas intermedias que, en lugar de desafiar radicalmente la centralidad del Estado y del derecho estatal, buscaban hacer del derecho y de los operadores jurídicos escenarios de convergencia entre la realidad social cambiante y las normas estatales, a través de la Libre investigación científica. Mientras que en el caso de la escuela del Derecho vivo en Alemania la brecha entre el derecho estatal y la realidad social debía resolverse reconociendo la fuerza normativa de las prácticas sociales, en el caso de las tendencias antiformalistas francesas el derecho y la institucionalidad estatal debían incorporar los cambios sociales y procurar procesos de adaptación de la normatividad estatal a la dinámica social mediante el uso de ciencias auxiliares (García Villegas, 2006; Treves, 1988).
Una experiencia muy diferente se dio con el antiformalismo judicial liderado por el realismo jurídico norteamericano. Desde finales del siglo xix y comienzos del siglo xx, diferentes condiciones políticas, culturales y sociales permitían poner en cuestionamiento los postulados de la jurisprudencia tradicional y el método de caso propuesto por Christopher Langdell, de acuerdo con el cual el conocimiento científico del derecho era un ejercicio esencialmente bibliográfico basado en el estudio de los casos que se habían constituido en precedentes. La influencia del pragmatismo filosófico y, con ello, el interés por las consecuencias prácticas de las ideas, así como los procesos de transformación social que estaba viviendo la sociedad industrial norteamericana, comenzaban a cuestionar la perspectiva formalista del derecho, basada especialmente en la coherencia y en la lógica. En oposición a la idea de que el derecho era una ciencia que se concentraba en el conocimiento de los precedentes y que los abogados deberían formarse como científicos fundamentalmente en las bibliotecas, los realistas, entre los cuales se encontraban figuras como Oliver Wendell Holmes (2012), sostenían que el derecho estaba basado, más que en la lógica, en la experiencia y en la manera como el derecho opera en la realidad. De allí que Holmes (2012) definiera al derecho en los siguientes términos: “Las profecías acerca de lo que los tribunales harán realmente, y nada más pretencioso que eso, es lo que yo entiendo por Derecho” (p. 60).
Así mismo, las transformaciones de la primera mitad de siglo, como las relacionadas con la depresión de los años treinta y los efectos sociales del capitalismo, demostraban la urgencia de prestar atención a las desigualdades sociales. Ante la necesidad creciente de conocer el funcionamiento real de las instituciones jurídicas, se hacían también necesarias nuevas herramientas teóricas y metodológicas que permitieran abordar esa realidad social e institucional. Para la primera mitad del siglo xx, las ciencias sociales, y particularmente la sociología en Norteamérica, mostraban una mayor influencia del estructural funcionalismo,4 y mayor interés en métodos de investigación cuantitativa. De modo que no resulta extraño que, bajo la influencia del realismo jurídico, emergieran otras corrientes de pensamiento, como la jurisprudencia sociológica liderada por Roscoe Pound, para quien el derecho era una forma de ingeniería social orientada a producir cambios sociales.
En síntesis, las experiencias de construcción del Estado de bienestar en el norte global, así como los procesos de desformalización del derecho, llevaron a la construcción de dos tendencias. Por una parte, la experiencia europea, de acuerdo con la cual los cambios sociales dependían más de la movilización social, de la coalición de fuerzas políticas y de la institucionalización de las luchas de los movimientos obreros (Esping-Andersen, 1998), lo que implicaba, entonces, un rol más protagónico de los partidos políticos, del poder legislativo y del ejecutivo. Algunas propuestas antiformalistas europeas de comienzos del siglo xx se orientaban más a la adaptación del derecho a los cambios sociales, mientras que otras, como las tendencias solidaristas de Duguit y la escuela del servicio público en Francia, estarían orientadas a promover cambios sociales desde el derecho y las instancias administrativas y judiciales. Después de la Segunda Guerra Mundial, diferentes tendencias, como el uso alternativo del derecho y el constitucionalismo de posguerra, harían énfasis en las posibilidades transformadoras del derecho por medio de los jueces, especialmente por parte de las cortes constitucionales (en el caso del neoconstitucionalismo) y de la magistratura democrática, en el caso del uso alternativo del derecho (Souza, 2001).
Por otra parte, la experiencia norteamericana, así como la influencia del realismo jurídico y de la jurisprudencia sociológica, permitió pensar más en el rol transformador del derecho y de los jueces en las relaciones sociales, quizás no tanto para promover grandes cambios en la organización política y económica, sino para incentivar cambios sociales a través de políticas públicas que permitieran cerrar la brecha entre el derecho de los libros (law in books) y el derecho en acción (law in action).
Segunda mitad del siglo xx, políticas de desarrollo, luchas por los derechos y giros culturales
El periodo de posguerra condujo a una serie de nuevos cambios económicos, políticos y culturales en el escenario internacional, que se manifestarían en la configuración de un orden mundial basado en la división bipolar entre dos bloques geopolíticos (capitalista y socialista), así como en un conjunto de tensiones culturales derivadas del cuestionamiento del orden colonial y de las promesas incumplidas de la modernidad occidental.
El escenario geopolítico del periodo de posguerra se caracterizó por la tensión entre un proyecto
