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La doctrina de la extensión del acuerdo arbitral en el caso de los grupos de sociedades: entre el mito y la realidad, cuarenta años después
Ignacio Suárez Anzorena*
1. INTRODUCCIÓN
La organización de la actividad empresarial mediante el encadenamiento vertical y horizontal de entes corporativos controlados o coordinados por un cierto individuo o ente pertenece a la realidad cotidiana de la actividad económica, especialmente en el marco transfronterizo. Las razones del fenómeno son múltiples e incluyen la vocación de restringir responsabilidad, motivos de optimización tributaria, cuestiones operativas y organizativas relativas a líneas de negocios, y agrupamientos de activos para potenciar su valor.
En este mismo escenario empresarial transfronterizo, el arbitraje —como mecanismo de solución de disputas— ocupa un lugar privilegiado y crecientemente relevante, dado que ofrece una dosis de neutralidad, sofisticación del juzgador, confidencialidad y, sobre todo, ejecutabilidad internacional, que raramente está disponible en tribunales judiciales domésticos.
El entrecruzamiento de la realidad negocial de la operatoria de los grupos de sociedades, que operan el marco del derecho de fondo, por un lado, y el instituto procesal del arbitraje, por el otro, ha creado una praxis arbitral y judicial peculiar dirigida a capturar jurídicamente esta problemática compleja con diversas variantes. Tenemos, por un lado, las hipótesis de abuso de la personalidad jurídica y patologías fraudulentas similares, que tienen remedios sustanciales que varían según la legislación de fondo aplicable. Por el otro, existe una problemática mucho más común que tiene que ver con lo que Manovil ha denominado “la desfiguración de la bilateralidad contractual”, que tiene lugar cuando en la dinámica del comportamiento contractual grupal varios entes que responden a un mismo control cumplen diferentes roles, aunque solo uno o algunos de ellos son parte del contrato que contiene un acuerdo arbitral.
En este último contexto se manifestó la denominada doctrina de los grupos de sociedades, cristalizada por la jurisprudencia y doctrina francesa a partir del famoso caso Dow Chemical, hace casi cuarenta años.
En el referido caso, un prestigioso tribunal internacional, presidido por Goldman —una de las figuras pioneras del derecho internacional privado francés y del arbitraje internacional—, decidió que correspondía considerar vinculadas por los efectos de un acuerdo arbitral a ciertas compañías del grupo Dow Chemical que no habían sido signatarias del acuerdo arbitral relevante. La referida doctrina tuvo éxitos y reveses. Sirvió de apoyo a numerosos precedentes arbitrales y se instaló entre las enunciaciones de principios relacionados con algunas de la lex mercatoria y otros ejercicios intelectuales comparables. Pero también fue objeto de críticas y rechazos.
El objeto de esta ponencia es clarificar ciertas cuestiones analíticas y legales que son pertinentes para apreciar adecuadamente la interacción entre el arbitraje y los grupos de sociedades y, con ese punto de partida, proveer una actualización acerca de los desarrollos legislativos y jurisprudenciales sobre la materia que han tenido lugar en los últimos años.
2. EL PRIMER PASO CONCEPTUAL: DISTINGUIR EL UNIVERSO PROCESAL DEL ARBITRAJE Y EL UNIVERSO SUSTANCIAL DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA
Analizar adecuadamente el entrecruzamiento entre la realidad de los grupos de sociedades y la creciente relevancia del arbitraje requiere tener en claro determinados conceptos con la finalidad de evitar confusiones que derivan de los diversos campos legales que se manifiestan en esta problemática.
Como primera cuestión, es indispensable resaltar que el arbitraje es consensual y opera como consecuencia de los efectos legales que se atribuyen a un cierto acuerdo arbitral, el cual contiene —pero también limita— el universo de los sujetos alcanzados. De esta genética contractual se deriva la fortaleza y la debilidad del instituto. El principio universal res inter alios acta marca una frontera que exime o priva de sus efectos a quienes no pueden ser considerados parte del acuerdo arbitral.
El acuerdo arbitral es, a su vez, autónomo del contrato o relación sustancial a la que se aplica. Aunque su suerte y validez no está enteramente disociada de la del contrato principal, la legislación arbitral moderna y la práctica arbitral internacional reconocen que el acuerdo arbitral: i) puede estar gobernado por una legislación diferente a la del contrato principal, pactada o derivada de las circunstancias de su otorgamiento y ii) debe ser evaluado de manera independiente al contrato principal en cuanto a su validez y alcances. Lo antedicho, en modo alguno, excluye —de hecho, sucede a menudo— que se pueda considerar que, dadas las circunstancias, la ley aplicable al contrato principal lo es también al acuerdo arbitral, o que los mismos vicios afectan la validez o alcance de uno y otro contrato.
El concepto de autonomía del acuerdo arbitral no es una licencia para predicar o aplicar una desconexión artificial, sino que es un instrucción legal y conceptual para diferenciar el ámbito de aplicación y validez que distingue un universo de relaciones sustanciales —por un lado— de uno de relaciones procesales —por el otro—.
De ello se deriva que la extensión de los efectos de un cierto acuerdo arbitral a una parte no signataria tan solo define quién está alcanzado por la jurisdicción de un determinado tribunal. Nada refiere acerca de la responsabilidad última de quienes están así alcanzados. Es perfectamente posible que se considere que cierto ente o individuo se condujo de manera tal que debe ser considerado alcanzado por un acuerdo arbitral, pero su conducta o rol no tiene entidad o relevancia para predicar la existencia de responsabilidad.
Por ende, es fundamental no confundir dos conceptos claramente diferenciados: por un lado, está la jurisdicción del tribunal arbitral, definida por el acuerdo arbitral; y, por el otro, lo relativo a la responsabilidad, definida por la ley aplicable al contrato, que —como se ha explicado— no es necesariamente la misma que la primera.
3. EL SEGUNDO PASO: DETERMINAR LA LEY APLICABLE A LA EXTENSIÓN DEL ACUERDO ARBITRAL
Lo que se viene diciendo se resume de una manera muy simple y visual: la discusión versa, tal como lo sugirió Alfredo Bullard hace unos años, en determinar quiénes están obligados a sentarse en la mesa. Quién debe pagar la cuenta es una discusión distinta que se resuelve sobre la base de parámetros que no necesariamente coinciden.
En vista de que la discusión gira en torno a los alcances del acuerdo arbitral, la primera pregunta que uno debe formularse es qué derecho o reglas de derecho regulan esta cuestión.
