a) La contribución con la que los participantes posibilitan la ejecución en conjunto del proyecto o la operación.
b) La repartición de los lucros y pérdidas.
c) El interés común de los participantes para que la asociación alcance sus objetivos; por ese motivo, ejercen y controlan la gestión del emprendimiento.
Alfredo Lamy Filho y José Luiz Bulhões Pedreira (1992) definen la joint venture como una forma societaria (corporate) en los términos siguientes:
Es el contrato de sociedad entre dos o más empresarios, que se obligan a reunir esfuerzos y recursos con el fin de ejercer en conjunto la función empresarial en determinado emprendimiento económico o empresa. Por lo tanto, son dos las diferencias que lo caracterizan como especie de contrato de sociedad: (a) los contratantes son empresarios – personas naturales o sociedades empresariales, y (b) el contrato es el instrumento para que los contratantes ejerzan la actividad empresarial. (p. 363)
Le Pera (1984) explica que la elección de la corporate joint venture
depende de varios factores, principalmente de la naturaleza del proyecto y de las características de la legislación aplicable a esa sociedad. Si el proyecto necesita una inversión significativa en bienes de activo fijo (plantas, equipamientos), cuya amortización deberá realizarse de manera más o menos lineal, en el transcurso de un periodo prolongado, la creación de una sociedad ad hoc no es solamente recomendable, sino que, en algunos casos, es probablemente necesaria. Un caso típico es la instalación y operatividad de una planta industrial, específicamente de manufacturas. (p. 84)
En relación con los instrumentos jurídicos de la corporate joint venture, Lamy Filho y Bulhões Pedreira (1992) enumeran como mínimos los siguientes:
(a) un contrato designado como acuerdo básico, contrato cuadro, contrato de inversión o expresiones semejantes, que funciona como instrumento-matriz en el que son definidas las condiciones básicas del negocio y los demás instrumentos a ser firmados; (b) el estatuto social de la compañía existente o a ser constituida; (c) un Acuerdo de Accionistas que contenga consideraciones no reguladas por el estatuto; y verifique el objeto y las peculiaridades de la joint venture; además, puede incluir contratos de abastecimiento de tecnología o insumos, de prestación de servicios, de administración o comercialización, de préstamos, de compra de productos, etc. (p. 34)
En lo que respecta al poder de control en las joint ventures, debemos recalcar el hecho de que esta noción es incompatible con la de emprendimiento común. Lamy Filho y Bulhões Pedreira (1992) son enfáticos al referirse sobre este tema:
en la joint venture todo es diverso (desde la sociedad anónima abierta hasta ciertas compañías cerradas): la titularidad de la mayoría del capital votante es irrelevante si el quorum de las decisiones aumenta; los cargos administrativos son previamente divididos entre los socios; nadie manda en solitario, nadie controla nada. El emprendimiento es común, la gestión es común, el control es común. (p. 414)
5.4 Aproximación entre las corporate y las non corporate joint ventures
Como ya fue visto, las joint ventures pueden ser clasificadas desde el punto de vista formal siempre que lideren o no el surgimiento de una empresa con personalidad jurídica distinta, es decir, una nueva sociedad cuya finalidad sea satisfacer los intereses comunes de los participantes. Por otro lado, también vimos que la elección del tipo de joint venture más adecuado depende de diversos factores como la transitoriedad de la inversión y el grado de confianza entre las partes que se asocian.
Adicional a ello, no cabe duda de que las joint ventures societarias (corporate) poseen una estructura más rígida y, por lo tanto, implican un mayor grado de compromiso entre las partes involucradas.
Esto significa que al conformar una persona jurídica a través de la inversión de los co-ventures aparecen para estos deberes de actuación mutuamente respetuosos y leales, así como la exigencia de empeño máximo para la satisfacción del objetivo de la asociación-cooperación. Por esto, podemos encontrar en la realidad del comercio internacional asociaciones donde las partes, independientemente del volumen de recursos aportados, dividen igualitariamente la responsabilidad por la conducción del proyecto común.
Sucede que, en la propia realidad del comercio internacional, las obligaciones involucradas en estos contratos (entre los cuales pueden incluirse los relacionados con las non corporate joint ventures) han sido encaradas bajo una óptica innovadora, que paulatinamente viene siendo consagrada en las jurisprudencias nacionales y extranjeras, y que, si bien no elimina, disminuye significativamente las diferencias entre los dos tipos de asociaciones ya mencionados sobre los deberes de conducta de los participantes.
Estamos refiriéndonos a una teoría ya consagrada por la doctrina más actual del derecho de las obligaciones, que amplía no solo el objeto sino también el propio concepto de relación obligacional.
La tendencia tradicional, que corresponde a la orientación clásica y de inspiración románica, era la de enfrentar la obligación a partir de la perspectiva de que esta se agota en el deber de prestar y en el correlato directo de exigir o reclamar las prestaciones. Por lo tanto, la noción del vínculo obligacional se limitaba a la contraposición lineal de la obligación a un crédito, o sea, a la consagrada máxima de que a todo derecho le corresponde un deber.
Sin embargo, la doctrina moderna, desarrollada sobre todo por los autores alemanes Hermann Staub y Heinrich Stoll, evidenció la limitación y escasez del modelo tradicional y la necesidad de superarlo6.
Toda la construcción de Staub7, y ahí se encuentra su gran contribución al derecho moderno de las obligaciones, tuvo como base numerosos casos prácticos en los que constató: i) la violación de un vínculo obligacional por medio de actuaciones positivas, o sea, de efectivas prestaciones que, sin embargo, no satisfacían por completo los intereses del acreedor, y ii) la presencia de daños derivados directamente del mal cumplimiento de las obligaciones.
En otras palabras, se detectó que los intereses de los acreedores podrían ser frustrados por el total o parcial incumplimiento de la obligación, lo que, según Staub, facilita la aplicación analógica de la mora, independientemente de la disposición expresada en el sistema legal, el reconocimiento a la parte que actuó de forma legal en el vínculo obligacional (la mayoría de las veces, derivada de los contratos) y permite la posibilidad de escoger entre tres caminos:
a) Mantener el contrato y exigir la indemnización por cada violación singular.
b) Exigir una indemnización general por el incumplimiento del contrato.
c) Rescindir el contrato.
Por su parte, Stoll cuestiona la doctrina de Staub, sustentando que la base conceptual carecía de unidad, aunque él también llegó al mismo resultado. Él distinguió en la obligación, el interés de prestación y el interés de protección. El primero abarcaría los deberes del contrato, interpretados y completados por la buena fe que comanda la obtención efectiva del fin pretendido en la prestación. El segundo, también derivado de la buena fe, estaría enmarcado por la unión obligacional que, para él, con naturalidad, creaba una relación de confianza basada en el deber de no generar daños a ninguna de las partes8.
A pesar de las críticas realizadas a Staub, se sabe que ninguna de estas teorías consiguió erigirse como una posibilidad alternativa y todas estas pueden ser consideradas como derivaciones axiológicas
