es Nueva York y que el acuerdo de arbitraje se rige por el derecho de aquella jurisdicción, lo cierto es que resulta muy común que ello no esté pactado y que, por ende, no exista una determinación expresa de tal derecho.
Ello no suele ser problemático cuando la sede del arbitraje coincide con el derecho aplicable, pero es común que ello no sea así, y que las partes pacten el derecho contractual del Perú y la sede de arbitraje en Nueva York, por dar un ejemplo. En estos escenarios, la discusión doctrinaria revela tres tendencias diferenciadas.
Por un lado, están quienes promueven una identificación de la ley aplicable con aquella que regula el contrato sustancial en el entendido de que corresponde presumir que las partes eligieron tal ley, en ausencia de elementos que sugieran lo contrario en el acuerdo arbitral para todos los aspectos contractuales.
Por el otro, están quienes se inclinan por la aplicación de la legislación de la sede del arbitraje, en el entendido de que tal localidad es el punto de conexión con la ejecución de las obligaciones inherentes al procedimiento de solución de controversias pactado.
Finalmente, están quienes consideran que un acuerdo arbitral internacional opera en un ámbito transfronterizo, por lo que debe estar regido por principios generales o reglas sustantivas. En este caso, han sido los tribunales franceses los que han propiciado el método de las reglas sustantivas desde que la Corte de Casación francesa decidió en el caso Dalico (1993) que la validez de un acuerdo arbitral debe determinarse sobre la base de la voluntad común de las partes, sin necesidad de referirse a un derecho nacional.
Como se puede apreciar, se trata de una discusión que se halla lejos de estar zanjada e, incluso, jurisdicciones con principios similares que aplican el mismo análisis legal a estos fines han arribado a conclusiones distintas. Así, las cortes inglesas tradicionalmente han adoptado un test de tres pasos, según el cual: i) un contrato está gobernado por la ley expresamente elegida por las partes; ii) en ausencia de elección expresa, un contrato está gobernado por la ley elegida por las partes de manera implícita, y iii) en ausencia de una selección de derecho aplicable explícita o implícita, la ley aplicable es aquella que tiene una conexión más cercana y sustancial con el contrato. Este test llevó a la aplicación de la ley del contrato principal en el famoso caso SulAmerica, en que se estableció que corresponde presumir que las partes pactaron para el acuerdo arbitral la misma ley que aquella que fue pactada para el contrato principal. Sin embargo, las cortes de Singapur, en el caso Firstlink Investments —siguiendo el mismo test—, se inclinaron por un tiempo en considerar que tal presunción no aplicaba y que la selección de una sede podría interpretarse como un pacto implícito de ley aplicable al acuerdo arbitral.
Esta discusión excede lo meramente dogmático y tiene importancia práctica, ya que el dictado de un laudo arbitral contra una parte no signataria califica como un ejercicio de poderes jurisdiccionales típicamente sujeto a revisión en sedes arbitrales bajo las legislaciones arbitrales modernas, como a los fines de ejecución bajo el Convenio de Nueva York. Esto último le otorga una dimensión adicional a la problemática en consideración, ya que la operatividad del arbitraje depende de la capacidad de hacer efectivo un laudo en una jurisdicción distinta, con lo cual las premisas de tal jurisdicción condicionan la discusión, aunque no determinan sus alcances. Y esta no es una discusión meramente teórica, como se verá más abajo con motivo de la discusión del caso Sarhank versus Oracle, decidido por los tribunales de los Estados Unidos.
4. EL TERCER PASO: APLICAR LA SOLUCIÓN DEL DERECHO QUE GOBIERNA AL ACUERDO ARBITRAL
Retomando el análisis, tenemos entonces un primer paso dirigido a separar conceptualmente el universo del acuerdo arbitral que regula la obligación de arbitrar del universo sustancial que regula la responsabilidad de las partes. A este primer paso le sigue un segundo dirigido a determinar la ley aplicable al acuerdo arbitral. Concluido este, corresponde determinar —como tercer paso— si tal ley contiene una solución que permite a una parte que no ha sido signataria beneficiarse o disociarse de un cierto acuerdo arbitral.
Este es un universo atomizado por definición, ya que cada uno de los sistemas legales tiene soluciones distintas sobre esta materia, y sus fuentes normativas son de variable plasticidad y claridad. Por un lado, existen normativas expresas en países de raigambre jurisdiccional, como sucede con la Ley de Arbitraje del Perú —que luego comentaremos—. Por el otro, hay prácticas jurisprudenciales judiciales y arbitrales, como sucede con la visión francesa de esta cuestión. Y, por último, también tenemos sistemas legales que operan sobre la base de premisas orientadas por la jurisprudencia. Esta dispersión de soluciones imposibilita un tratamiento integral de la materia en cuanto a sus aspectos sustantivos, por lo que nos limitaremos a describir los aspectos principales del tratamiento que este tema ha recibido en ciertas jurisdicciones.
4.1 El derecho francés y la doctrina de los grupos de sociedades
Empezaremos por la solución francesa porque, con sus limitaciones, ha sido el paradigma del fenómeno bajo análisis y el origen de la denominada doctrina de los grupos de sociedades.
Ha sido referida en numerosos precedentes arbitrales emitidos bajo las reglas de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) y en decisiones judiciales de origen especialmente francés. En consecuencia, ha sido objeto de significativa atención por parte de la literatura especializada en la materia.
El caso emblemático en lo que concierne a esta doctrina es el de Dow Chemical, el cual fue resuelto en 1982. La controversia tuvo origen con dos contratos idénticos que vinculaban a Dow Chemical Suiza y a Dow Chemical Europa con Isover Saint Gobain. En lo relevante, los contratos establecían arbitraje bajo las reglas de la CCI, y permitían que cualquier subsidiaria de Dow Chemical Company (Estados Unidos) pudiera realizar las entregas necesarias según lo requerido contractualmente, aunque en la práctica eran realizadas por Dow Chemical Francia.
Como consecuencia de crecientes desencuentros entre las partes, Isover Saint Gobain inició procedimientos judiciales contra varias de las subsidiarias de Dow Chemical Company ante los tribunales franceses. En respuesta, Dow Chemical Company, Dow Chemical Francia, Dow Chemical Suiza y Dow Chemical Europa iniciaron un procedimiento arbitral de conformidad con lo dispuesto en los contratos. Isover Saint Gobain solicitó —en lo que aquí interesa— la exclusión de Dow Chemical Company y Dow Chemical Francia por no ser partes del acuerdo arbitral.
El tribunal arbitral desechó tal defensa. Por un lado, afirmó que el arbitraje internacional debe ser receptivo de los usos y necesidades del comercio internacional en el caso de los grupos de sociedades, por constituir estos una única realidad económica que no puede dejar de tomarse en cuenta. Sin embargo, de la lectura de la decisión se desprende que la razón central se relaciona con la existencia de un consentimiento implícito. Así, el tribunal concluyó que
una cláusula arbitral expresamente aceptada por ciertas compañías del grupo debe considerarse vinculante para las otras compañías cuando, en razón de su rol en la suscripción, ejecución o terminación de los contratos conteniendo tales cláusulas, y de conformidad con la intención común de las partes del procedimiento, aparecen como las verdaderas partes del contrato o como involucradas de manera principal por éstos y las disputas que de éstos resultan.
La doctrina ha sido receptada con variantes en numerosos casos de la CCI y avalada expresamente por las cortes francesas no solo con la finalidad de expandir el universo de los demandantes, sino también el de los demandados.
Conviven en el seno de esta doctrina un elemento objetivo —la existencia del grupo— y uno subjetivo —en la forma de una conducta que permite inferir la existencia de consentimiento, al menos implícito—. Sin embargo, parece claro de los reportes de los laudos arbitrales que el elemento subjetivo es decisivo y que no basta la mera existencia de control o relación grupal.
