derechos por tema también va en contra del reconocimiento de que muchísimos asuntos de derechos humanos son interseccionales;[26] la taxonomía específica de las diferencias sociales –la raza o etnia, el género, la sexualidad, el estatus socioeconómico, la capacidad física, etc.– es artificial y falsa. Más bien, estas categorías sociales confieren grados de privilegio y marginación que, a su vez, varían dentro de cada categoría y entre ellas. Para que las estrategias de defensa y promoción de derechos humanos sean eficaces, deben tener en cuenta las formas en que esas categorías se cruzan, en especial al invocar el poder del derecho penal. Como señalan varias autoras y autores (Ahmed y Halley, Miller y Tara Zivkovic, Sonia Corrêa y Maria Lucia Karam, Brown y Long, entre otros en este volumen), la administración de justicia penal es selectiva; la política y los prejuicios que se basan en un aspecto de la persona desempeñan un papel fundamental en cómo se la trata. Debido a su raza o etnia, orientación sexual, conducta o expresión de género no conforme, edad o clase, los individuos pueden ser más o menos vulnerables al acoso, el arresto, la persecución penal y el castigo por sus actos sexuales.[27] De manera importante, sin embargo, aunque algunas de las lógicas de la penalización estén interconectadas y se refuercen entre sí, existen asimetrías y discontinuidades, como dejan en claro los capítulos de Roseman y de Misra y Marwah. La regulación penal del embarazo y su interrupción, por ejemplo, tiene una lógica propia muy específica, a veces relacionada, aunque con frecuencia diferenciada de la regulación de los actos sexuales, incluidas las leyes sobre la prostitución, la orientación sexual y la identidad o expresión de género, y la no transmisión del VIH. Aunque el embarazo esté muchas veces relacionado con la conducta sexual, los regímenes jurídicos y las maniobras políticas para abordar ambos aspectos son históricamente muy distintos.[28] Estos itinerarios se apartaron incluso antes de que las demandas sobre la vida del feto aparentemente separaran al aborto de las demás prácticas sexuales y de género no conforme en el ámbito de la promoción y defensa de los derechos. La penalización del aborto suele ser una historia de nacionalismo, imperialismo, patriarcado y anticlericalismo. Su despenalización es otro capítulo por venir en la historia de la modernización y el feminismo, pero no todas las mujeres enfrentan las mismas penas bajo esta penalización.
Los capítulos hacen hincapié en los desafíos para establecer conexiones al trabajar en prácticas relacionadas con el sexo, el género y la reproducción; de manera significativa, la (des)penalización del trabajo sexual, la despenalización de las expresiones de género o conducta homosexual, y la persecución penal de las agresiones sexuales tienden a generar un análisis enfocado y excluyente de algunas categorías. Son muy pocos los informes sobre mujeres refugiadas, por ejemplo, que señalan que esta población podría incluir a mujeres cisgénero, mujeres trans o mujeres heterosexuales cisgénero identificadas como homosexuales, o que podría incluir a mujeres de todo tipo que son forzadas a vender sexo, así como aquellas que toman la decisión de vender sexo de manera estratégica.[29] Además, si bien LGBTI puede ser un significante político útil de la diferencia y la diversidad entre el género y la sexualidad en algunos ambientes, casi nunca es la forma de agrupamiento adecuada que permita comprender cómo funciona en realidad la ley para los conjuntos de personas afectadas. Las L (lesbianas) no son tratadas como los T (trans),[30] que no reciben el mismo trato que los G (gays) o los B (bisexuales) por parte de la policía o los tribunales, y los I (intersexuales) son aún más distintos en términos de necesidades y problemas. La diferente manera en que funcionan los estereotipos de género para las personas que se consideran mujeres y las que se consideran varones tiene importancia a la hora de entender qué es lo que está en juego en la despenalización de la conducta homosexual: las normas subyacentes para los “varones” y las “mujeres” reflejan las disyuntivas históricas para su tratamiento en el marco de las sanciones penales por conducta homosexual. Aclarar puntos de diferencia de género aun en campañas unificadas para coaliciones entre la sexualidad y la diversidad de género es un paso vital hacia una estrategia reflexiva de defensa y promoción de derechos en torno a los mecanismos estatales de poder y al control físico y carcelario.
A lo largo de este libro, las y los colaboradores revelan y cuestionan las lógicas particulares y distintivas del papel del derecho penal en el ordenamiento del privilegio de género y las prácticas sexuales y reproductivas con sus análisis de tiempo y espacio. Este ordenamiento, por supuesto, se cruza con otras jerarquías como la raza, la edad, la clase y la ciudadanía. La entrevista de Ahmed con Halley es clara al afirmar una predictibilidad esencial de este efecto cuando Halley toma elementos del cálculo de la teoría crítica del derecho sobre quién sufre el excedente de violencia penal (equivocada) del Estado.[31] Brown también llama la atención sobre los impactos racistas del derecho penal que toleran algunos activistas por los derechos. Las jerarquías y las conexiones excluyentes quedan evidenciadas en los capítulos de Corrêa y Karam, Long, Rasha Moumneh y Phillips en su relato de crisis sexuales y de pánico[32] que atraviesan la raza, la migración, la construcción de la nación y la urbanización. También se las puede ver en el discurso populista de los nacionalismos contemporáneos en los capítulos de Sealing Cheng y Ae-Ryung Kim, y de Roseman.
En los climas actuales en el ámbito de la promoción y defensa de derechos y en la academia, vemos más claramente otro tipo de conexión entre la regulación penal del sexo, el género y la reproducción. Las demandas de la repenalización del aborto en los Estados Unidos y en otros lugares, y el hecho de que esta repenalización exista, pueden entenderse como ejemplos de resistencia al individualismo político neoliberal y a la globalización que son tan evidentes cuando aparecen los reclamos de igualdad de género y de los derechos de las personas homosexuales.[33] Las y los colaboradores de este libro nos piden que enfrentemos el hecho de que la doctrina moderna de los derechos humanos es parte del orden internacional liberal y neoliberal que estructura principalmente las relaciones entre los individuos y los estados, aunque también ofrece un lenguaje, valores y herramientas para impugnarla. La autodeterminación sexual y la igualdad de sexo son lo que motivaron, en parte, la liberalización de las leyes penales relativas a las prácticas sexuales entre personas del mismo sexo, la anticoncepción y el aborto; estas nociones suenan en los registros del derecho internacional de los derechos humanos, entre otras cosas, como igualdad, no discriminación, autonomía y privacidad en la vida familiar. Por último, lo que todas estas historias tienen en común es el recurso a conversaciones sobre los derechos, con el apoyo del derecho penal o las normas de derechos humanos, como medio para establecer y regular el comportamiento normativo en tiempos de cambio.
Algunas advertencias
Tanto el vasto alcance potencial como el más modesto marco real de nuestro libro tienen una explicación. En primer lugar, en deuda como estamos con las teorías que emergen de los grandes campos de la crítica, como los estudios críticos del derecho, poscoloniales y queer, no pretendemos redactar una teoría unificada de los derechos humanos, la sexualidad, el género y el derecho penal. En segundo lugar, aunque no la presentamos, nos basamos en una revisión de la bibliografía sobre la naturaleza cambiante del Estado, en especial la investigación sobre las fuerzas que operan para apoyar o socavar al Estado como aparato de control.[34] Tercero, reconocemos plenamente las dificultades de tratar la ley como una categoría unitaria o estable de estudio o articulación. Esperamos que este trabajo justifique que se lo llame “estudios del derecho” y muestre la extensión y diversidad de este esfuerzo. No abordamos aquí todas las variedades del derecho que se encuentran en el mundo, pero reconocemos la necesidad de hacerlo a medida que este trabajo evolucione. Distintas tradiciones jurídicas nacionales dan forma a la domesticación del derecho internacional de los derechos humanos, especialmente en la manera en que se expresan esos derechos; esas tradiciones reflejan a su vez la diversidad de los códigos penales. Lo que figura en este volumen es una búsqueda de puntos en común que atraviesan las diferencias, así como una búsqueda de maneras de asegurar que todas las formas de esto que llamamos “derecho penal” puedan, sin embargo, ser evaluadas respecto de lo que llamamos “derechos humanos”.
Observamos que, al centrarse en el derecho penal, la mayoría de nuestras autoras y autores aborda las declaraciones expresivas de este y sus funciones doctrinales y políticas, en lugar de estudiar el derecho penal empíricamente en su aplicación plena. Estos capítulos no son estudios basados
