que, sin fines de lucro, celebre un contrato de depósito, con el fin de reservar los montos de las cotizaciones de sus asociados para contribuir con su fin social (asociativo) de difusión cultural, fuera del ámbito empresarial12.
ii) Las personas naturales o jurídicas que, siendo microempresarios, evidencien una situación de asimetría informativa con una entidad bancaria respecto de los servicios que contratan y que no forman parte del giro propio de su negocio microempresarial. Al respecto, debe considerarse que la Sala Especializada en Protección al Consumidor del Indecopi ha estimado que no puede considerarse razonablemente que los servicios transversales (tal como son los servicios financieros) se encuentren relacionados con el giro propio del negocio de los microempresarios:
23. (…) en virtud de una interpretación finalista y pro consumidor de los filtros diseñados por el Código para calificar a un microempresario como consumidor, no puede considerarse que los servicios transversales estén relacionados con el giro propio del negocio del microempresario y per se determinen que aquel no padezca de asimetría informativa. Por el contrario, tales servicios transversales no se encuentran relacionados con el giro del negoción y, en consecuencia, debe procederse a un análisis de la asimetría informativa en la que se encuentre el consumidor frente al proveedor respecto del servicio cuestionado13.
Por ejemplo, una persona dedicada a la actividad panadera, en la posición de microempresa, que celebre un contrato bancario que le permita recibir un crédito para la ampliación de su establecimiento calificaría como consumidor, a efectos de la tutela que otorga el Código, cuya aplicación se encuentra a cargo del Indecopi. Ello considerando que la operación financiera activa (recibir un préstamo de una empresa bancaria) no es propia del giro del negocio panadero, que implica esencialmente la elaboración y comercialización directa de alimentos elaborados con base en harina. Dicho microempresario podría encontrarse, con alta probabilidad, en una situación de asimetría informativa en relación con esta operación financiera activa.
Nótese que esta misma persona dedicada a la actividad panadera, en la posición de microempresa, no calificaría como consumidor en la compra de harina, pues este es el insumo principal de su giro de negocio y, además, no habría sustento para afirmar la existencia de una situación de asimetría informativa en relación con la calidad de este insumo.
Determinar si un cliente bancario posee la condición de consumidor es crucial, pues en caso de no poseerla, cualquier denuncia que formule ante el Indecopi por una posible afectación de sus derechos, en el ámbito de la prestación de determinados servicios bancarios, resultaría improcedente. Finalmente, debe recordarse que “[e]n caso de duda sobre el destino final de determinado producto o servicio, se califica como consumidor a quien lo adquiere, usa o disfruta”14 15, lo cual resulta aplicable también a los consumidores de servicios bancarios.
2.2. El proveedor
El Código define como proveedor a la persona natural o jurídica que, de manera habitual, comercializa bienes y/o presta servicios destinados a los consumidores16. La exigencia del requisito de habitualidad en el proveedor no se define por un número mínimo de transacciones, sino sobre la presunción de que este desarrolla una actividad empresarial con vocación de permanencia en el mercado. De modo general, una empresa bancaria califica como proveedor sobre los servicios que contrata con el consumidor y que le presta a cambio de una contraprestación.
Los servicios comprendidos por la actividad de las empresas bancarias involucran operaciones pasivas, que se constituyen mediante la captación de recursos del público a través de diferentes modalidades de depósitos dinerarios; y, operaciones activas, que implican la colocación de tales recursos mediante otorgamiento de créditos o habilitación de fondos. La intermediación financiera que involucra lo antes señalado solamente puede ofrecerse y brindarse al público por entidades autorizadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (en adelante, SBS)17.
Entre las entidades autorizadas por la SBS para estas actividades de intermediación financiera, se incluyen no solamente empresas bancarias, sino además empresas financieras y cajas rurales y municipales de ahorro y crédito, entre otras autorizadas a captar recursos del público18. Dado que nuestro objetivo es explicar la protección al consumidor en el servicio bancario, la noción de proveedor que utilizaremos se referirá esencialmente a las empresas bancarias, definidas como “aquella[s] cuyo negocio principal consiste en recibir dinero del público en depósito o bajo cualquier otra modalidad contractual, y en utilizar ese dinero, su propio capital y el que obtenga de otras fuentes de financiación en conceder créditos en las diversas modalidades, o aplicarlos a operaciones sujetas a riesgo de mercado”19. Sin embargo, resulta claro que los principios, las disposiciones legales y la protección efectiva de los consumidores que se presentan y analizan son aplicables también a los servicios de la misma naturaleza que prestan el resto de las entidades sujetas a supervisión y regulación específica de la SBS20.
Debe notarse que el Código contempla un capítulo específico dedicado a la protección del consumidor en los servicios financieros prestados por empresas supervisadas por la SBS21, que reconoce expresamente la existencia de regulación especial que, junto con el Código, determina el alcance de la protección del consumidor en este ámbito. La regulación especial a la que se hace referencia se encuentra determinada por la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros; la Ley N° 28587, Ley Complementaria a la Ley de Protección al Consumidor en Materia de Servicios Financieros; y, las normas reglamentarias correspondientes.
Es de notarse que el propio Código señala que, cuando el Indecopi requiera interpretar la Ley N° 26702 o la regulación emitida por la SBS, a efectos de actuar en un caso de protección al consumidor, corresponde solicitar a dicha entidad un informe técnico. Considerando la especial naturaleza de la actividad bancaria y su profunda regulación, el cumplimiento de esta exigencia permite que el Indecopi, como Autoridad Nacional de Protección del Consumidor, en la posición de todos sus órganos resolutivos, cuente con los elementos técnicos necesarios para interpretar y aplicar las normas que permitan la protección del consumidor en este ámbito financiero. Por ello, en nuestra opinión, no solicitar a la SBS dicho informe técnico cuando los órganos resolutivos del Indecopi requieren interpretar las normas contenidas en la Ley N° 26702 o en la regulación emitida por la SBS, incluso cuando corresponda o se requiera una interpretación literal, vicia de nulidad el pronunciamiento administrativo22.
Cabe enfatizar que el desarrollo de actividades de intermediación financiera sin contar con la autorización previa de la SBS se considera ilegal. En consecuencia, su desarrollo no autorizado no solamente acarrea la intervención y la clausura del local u oficina donde se presuma su realización23, sino además sanciones de tipo administrativo24 o de tipo penal25.
3. LAS RELACIONES DE CONSUMO DIGITALES EN EL ÁMBITO BANCARIO Y LOS SERVICIOS FINTECH
En la actualidad nos encontramos en lo que se denomina Sociedad de la Información, claramente vinculada al desarrollo de las Tecnologías de Información y Comunicación (TIC), ineludiblemente dependiente del desarrollo exponencial de la World Wide Web (más conocida por sus siglas www). Esta sociedad se caracteriza por tener, a disposición de quienes la conforman, ingentes cantidades de información en cuestión de segundos, gracias al Internet y a los acelerados avances de la tecnología.
El Internet en nuestras vidas ha cambiado casi todas nuestras esferas de actividad. Así, se ha constituido en un canal esencial para el desarrollo de nuestras actividades profesionales, para el acceso al conocimiento, para la contratación de bienes y servicios e inclusive para acceder a entretenimiento y diversión. Este contexto de transformación digital, con una cada vez más notoria migración o adaptación del mundo físico o presencial al mundo virtual, no es ajeno a los servicios financieros.
Así, la mayoría de las entidades bancarias no solo ha implementado, sino que actualiza y mejora permanentemente, sus plataformas digitales para la prestación de sus principales servicios a través de canales online. Ello,
