Sin fe en el derecho, con vergüenza y hasta tristeza por lo que hacemos quienes ejercemos esta actividad jurídico penal, y hasta me temo que desconfiaba de lo que él había hecho como docente.
Me refiero a Julio Maier, recientemente fallecido en este terrible año de 2020 y a quien dedico un cariñoso recuerdo, que también extiendo a otros notables profesores y amigos que nos dejaron en este año, como Roberto Bergalli y Martín Barrón, a quienes también se recuerda especialmente en el libro a partir de comentar obras suyas.
Este libro tiene que ver con lo que Julio y Roberto nos enseñaron, con sus formas y prevenciones, que espero hacer bien en trasladar a esos jóvenes, o más jóvenes que yo (o jóvenes hace menos tiempo que yo), que sí tienen fundadas razones para ser optimistas, y yo con ellos, en que el derecho pueda ser usado para mejorar la vida de las personas, en forma igualitaria y sin discriminaciones. Ese optimismo creo que era el que Julio Maier tenía entonces, e incluso cultivó hasta el final sin decirlo o saberlo, pues en caso contrario, no se entiende esa vocación y necesidad de transmisión de ideas y de prácticas que tanto me han servido y, al publicar estas líneas y este libro, que espero que le pueda transmitir a quienes se acercan a preguntarme sobre sus deseos de publicar, y a quienes recomiendo que lean primero, y luego compartan esas lecturas. Ese sería el objetivo indirecto del libro, ya que el directo es simplemente invitar a leer más concretamente los libros aquí comentados.
En todo caso, en el libro están los dos orígenes, el muy cercano y el más lejano. Y de alguna forma representa ese pasaje de una enseñanza del viejo profesor al aprendizaje de mis jóvenes compañeras y amigos de las cátedras.
Eso me pone en aquel lugar del medio, que es el mismo que cumplo en comentar un libro, y, de esta manera, intento poner en relación a personas, como a quien escribió un libro con sus potenciales lectores. Esta función intermedia obliga a prestar atención tanto a quienes nos dejan una herencia como a quienes deseamos sean, a su vez, quienes nos continúen.
No es casual el recurso a esa figura tan ligada a la tradición jurídica y a la de la propiedad: la herencia. Entiendo que es certera, aun cuando se la ha pretendido alejada a esa idea de autoformación o Bindung. Por el contrario, es útil para reconocerse responsablemente en quienes nos precedieron y quienes nos sucederán, y sobre todo en la formación en relación con unos y otros.
Derrida y Roudinesco (en ¿Y mañana qué?), han reflexionado sobre la figura del heredero para dar cuenta de ese acto de transmisión que es el de la enseñanza y aprendizaje. Y que, como ya dije, se parece al de quien comenta y recomienda un libro. En ese sentido, y como sujeto libre, debo asumir esa tarea dificultosa y aparentemente contradictoria del intermediario. Por un lado, saber, conocer y hacer propia la tarea de quienes me enseñaron y precedieron y, por el otro, criticarla y analizarla libremente para cumplir acabadamente con lo aprendido. Ello, para que lo reciban nuevas generaciones que, en vez de repetirnos, sean capaces, a su vez, de criticarnos. Se trata de no desperdiciar el legado recibido, no dilapidarlo o usarlo solo para mí, sino transmitir algo a los que vienen luego.
Lo que más me gusta de esta tarea de “comentarista” es, juntamente la de cumplir ese papel de intermediario entre el autor y el lector, ganar la confianza de este último. Y de ese modo, ejercer influencia sobre él al agregar algo más, aunque sea una anécdota o frase (el prólogo o comentario “tolera la confidencia”, señaló también Borges), que cambie parcialmente a esa lectura, que nunca será definitiva, y que de esa forma no se vea disminuída, sino que incluso pueda aumentar su contenido.
Lo importante, no obstante, es lo que haga cada quien con ese legado o esa lectura, y es a eso a lo que invito a que usted haga a partir de ahora.
1- Por motivos arbitrarios (como el de la extensión) no se incorporaron a este libro los comentarios a decisiones jurisprudenciales que he escrito y publicado en estos años.
EL DERECHO PENAL SUSTANTIVO Y EL PROCESO PENAL. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES BÁSICAS EN LA REALIZACIÓN DE LA JUSTICIA (2)
La obra que debo comentar resulta trascendente, desde mi punto de vista, por la perspectiva constitucional que el autor le confiere. El propio título resulta indicativo de las preocupaciones que dan inicio a esta obra. El derecho penal sustantivo y el procesal penal, sí. Pero antes que todo, su íntima vinculación y, como nos indica la segunda parte, enfocados desde el derecho constitucional y con la vista puesta en la realización de la justicia.
Todo ello configura un todo homogéneo e inescindible, y quizás sea esta convicción que despierta en el lector, el principal aporte del texto. Nos presenta a este todo como a un instrumento formidable para enfrentarnos al uso arbitrario del poder estatal.
Este es un enfoque que el autor no hace expreso, pero que realiza y es, sin duda, de auténtica política criminal. La idea política que dá fundamento a la existencia del poder punitivo estatal es la necesidad de proteger a los individuos contra la violencia. Incluso (casi diría sobre todo, ante el peligroso aumento de ilicitudes de esta categoría) contra la estatal o la de la mayoría.
El sistema jurídico penal fue creado para reprimir estas conductas, pero también, para limitar este poder represivo estatal. Este es el hilo conductor de esta obra. La idea de límites. En el concepto mismo de Estado de derecho (y social), se encuentra la idea del poder limitado.
El autor nos indica que “todo freno y limitación del poder es una conquista de los pueblos, y el derecho penal es la mayor y mejor limitación o frontera respecto de los jueces y tribunales” (p. 100). Por todo lo antes dicho, resulta de trascendental importancia el enfoque desde la perspectiva constitucional. Es que los límites al poder punitivo estatal surgen desde el plano superior del ordenamiento jurídico. Es en la estructura de la Constitución donde hay que buscar su recepción. Es por allí por donde debe comenzar toda interpretación que pretenda hacer razonable al orden jurídico todo.
El modo de organizar el poder estatal en materia penal de manera limitada se realiza, en la Constitución, al otorgar a estos límites la forma de garantías, que juegan a favor de los individuos. Enrique Ruiz Vadillo nos da cuenta de la importancia fundamental de la función garantista del derecho penal. A la vez ello lo lleva a relacionarlo con el derecho procesal penal, a reconocer “la extraordinaria importancia del proceso penal y de su íntima conexión con el derecho penal sustantivo hasta el punto de que resulte muy difícil, por no decir imposible, su radical separación” (p. 63). Es que solo así se puede entender al poder punitivo, en su acepción democrática. Solo en el proceso pueden cobrar vigencia los principios (postulados constitucionales) que emergen como principal herencia de este trabajo. Como reflexión de lo antes dicho puede hacerse una crítica a los actuales planes de estudio que, artificialmente, reservan a esferas diferenciadas el estudio del derecho penal sustantivo y el del proceso penal, como si ello fuera posible y no privara de su fundamental contenido tanto a uno como a otro. El autor, con el tono prudente que lo caracteriza, no llega a realizar esta propuesta. Pero debe destacarse que, desde el punto de vista político, el derecho penal sustantivo y el procesal, configuran una unidad y son totalmente dependientes entre sí para realizar una política criminal coherente. Ambos deben ligarse estrechamente en la teoría y en la práctica, el derecho procesal penal no puede alejarse del derecho penal, cuya actuación es su razón de ser. Es necesario recordar que a nadie se le hubiera ocurrido escindir a esta materia en estas dos vertientes (formal y material) hasta entrado el siglo pasado y el auge de la codificación. La unidad entre derecho penal y derecho procesal penal deviene en que ambos ámbitos normativos son reguladores del poder penal del Estado.
Sobre el análisis de estos principios-garantías descansa la parte más importante del libro. Merecen especial atención el principio de doble instancia en materia penal, que a juicio del autor no quedaría satisfecho con la posibilidad de recurrir en casación; el principio de oralidad “garantía
