imperativo de proceder a la suscripción del contrato tanto para la Administración como para el contratista, como se desprende del artículo 9.º de la Ley 1150 de 2007 cuando expresa que: “el acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario”. Se trata de una obligación de hacer recíproca, esto es, oponible tanto a la Administración como al adjudicatario.
Esta regla general de la adjudicación como requisito previo y obligado para proceder a la celebración del contrato estatal encuentra en principio su excepción en la contratación desarrollada bajo la modalidad de mínima cuantía, como quiera que el numeral 8 del artículo 2.2.1.2.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 contempla que: “La oferta y su aceptación constituyen el contrato”, no obstante, en el contrato estatal propiamente dicho, en todo caso, la aceptación de la oferta debe siempre constar por escrito.
Ahora bien, la decisión opuesta a la adjudicación, y con la cual también se da por terminado el procedimiento de selección del contratista y por ende la actuación administrativa iniciada, es la declaratoria de desierta, la cual opera cuando no se presenta ningún proponente en la oportunidad correspondiente dentro de la convocatoria pública, o cuando ninguno de los proponentes o de las ofertas cumple con los requisitos establecidos por la ley y por las condiciones de contratación, y, en general, cuando existe la imposibilidad de hacer una selección objetiva (art. 25-18 Ley 80 de 1993), con lo cual el acto administrativo que declara desierto el procedimiento de selección es de naturaleza definitiva en razón a su objetivo de ponerle fin al mismo77.
Consideramos que, como está previsto en la ley colombiana, el instituto jurídico de la adjudicación es una exigencia legal que se compadece con la lógica de la seguridad jurídica que debe existir de manera especial en el campo de la contratación estatal, pues la aplicación del deber de selección objetiva establecido en la ley conlleva la obligación de respetar el derecho del adjudicatario del procedimiento de selección de ejecutar la prestación ofrecida a partir de la suscripción del correspondiente acuerdo de voluntades con la Administración, y con ello eliminar cualquier consideración subjetiva ajena a la contratación pública, por lo menos en cuanto a la escogencia del futuro contratista del Estado.
No obstante, tal regla, que en principio parece absoluta, puede ser excepcionada cuando en el adjudicatario, con anterioridad a la celebración del respectivo contrato, se ha configurado una causal de inhabilidad o incompatibilidad que le impide ser contratista de la Administración, o bien si se demuestra que el acto administrativo fue obtenido por medios ilegales. En efecto, de acuerdo con lo establecido por la jurisprudencia más reciente y su consagración expresa en el artículo 9.º de la Ley 1150 de 2007, la existencia de una circunstancia que le impida al favorecido con el acto de adjudicación convertirse en contratista del Estado amerita la revocación directa del acto administrativo que culmina el procedimiento de selección, pues de suscribirse el contrato el mismo estaría automáticamente viciado de nulidad absoluta por falta de capacidad, de acuerdo con el artículo 44 del Estatuto de Contratación, la cual no es susceptible de ratificación, de manera que ante lo impráctico que resultaría esperar el resultado de una declaración judicial que elimine la presunción de legalidad que reviste al acto administrativo de adjudicación, se ha permitido a la entidad pública contratante revocarlo directamente.
En conclusión, la adjudicación constituye la formalidad principal para configurar el contrato estatal, pues se trata del verdadero encuentro de las voluntades, de la aceptación de la oferta presentada, la cual, a pesar de ser un acto administrativo, por sus especiales condiciones y efectos, resulta teñida de bilateralidad. Además, es el mecanismo por el cual se determina el contratista, como también el requisito previo e indispensable para seguir con el proceso de contratación, toda vez que, evidentemente, sin adjudicación no puede haber contrato estatal. Así mismo, no debe olvidarse que este debe ser producto de la correcta aplicación de los principios que rigen el procedimiento de selección de los contratistas de la Administración, y corresponder directamente al cumplimiento del deber de selección objetiva impuesto por la ley, de modo que la futura contratación del colaborador escogido no produzca perjuicios a terceros y, por ende, el deber de reparación por parte del Estado, independientemente del pago hecho al contratista por la ejecución del objeto pactado.
D. Perfeccionamiento del contrato
De acuerdo con el inciso 1.º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993[78], el contrato estatal se entiende perfeccionado en el momento en que se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito, sin perjuicio de que este último requisito se entienda satisfecho con el uso de mensaje de datos, de conformidad con los artículos 6.º[79] y 7.º[80] de la Ley 527 de 1999[81].
En efecto, tal y como se planteó al inicio de este capítulo, los contratos del Estado que se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública tienen el carácter de solemnes ante la exigencia de requisitos adicionales al acuerdo de las partes por medio de su consentimiento para nacer a la vida jurídica y producir plenos efectos respecto del objeto y la contraprestación pactados82. Esta posición ha sido reiterada frecuentemente por la jurisprudencia del Consejo de Estado, que al respecto ha manifestado:
Cuando la fuente de las obligaciones está radicada en un contrato, las partes contratantes se obligan recíprocamente y en ese acto una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. En los contratos estatales, estos se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y se eleve por escrito; [...] Desde este punto de vista, dichos contratos por disposición legal son solemnes, puesto que están sujetos a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no producen ningún efecto83.
Lo anterior implica que la formalidad del perfeccionamiento del contrato estatal es esencial para poder hablar de acuerdos jurídicos bilaterales dirigidos a producir efectos jurídicos entre las partes que lo celebran, ya que se trata de un conjunto de requisitos que de manera acumulada dan existencia al contrato estatal, siendo indispensable la realización de todos ellos al unísono.
Bajo la vigencia del Decreto ley 222 de 1983 el perfeccionamiento del contrato requería, además del acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, la ejecutoria de la providencia del Consejo de Estado que lo declarara ajustado a la ley, la aprobación de la fianza establecida en el inciso 1.º del artículo 48 ibíd., o el correspondiente registro presupuestal, de requerirse el mismo, o una vez suscrito, si no requería de ninguna de las formalidades mencionadas. Nótese, entonces, cómo la exigencia de requisitos específicos de perfeccionamiento de la relación jurídica surgida entre la Administración y su contratista ha sido una constante en el marco de la contratación del Estado; su fundamento lógico radica en la necesidad de contar con elementos de seguridad jurídica y legalidad, tanto por la importancia y trascendencia de los objetos contratados por las entidades públicas, como por razones estrictamente presupuestales que ameritan el seguimiento estricto de las obligaciones contraídas y su efectiva ejecución.
Ahora bien, no obstante lo anterior, además de los requisitos expresados en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 ya explicados, actualmente algún sector de la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que no es suficiente con la aplicación de estos requisitos para entender al contrato estatal como perfecto y por ende existente, sino que el mismo debe respetar los mandatos contenidos en la Ley Orgánica del Presupuesto o Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional (Decreto ley 111 de 1996), el cual se basa en el principio contenido en el artículo 345 superior de que no puede realizarse erogación alguna con cargo al tesoro si la misma no está incluida en el presupuesto de gastos de la entidad. No debe olvidarse que la ley de tipo orgánico que reglamenta las leyes anuales de presupuesto, y que jerárquicamente se encuentra por encima de las leyes de tipo ordinario, como lo es el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, debe ser respetada
